2009年备考中级《经济法》知识点总结-第3章

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第三章

　　1、[个人独资企业的性质]

　　如何理解“个人独资企业无独立承担民事责任的能力，但个人独资企业是独立的民事主体，可以以自己的名义从事民事活动”？

　　[分析]个人独资企业无独立承担民事责任的能力是指个人独资企业不能像法人企业那样仅以企业的财产对外独立承担民事责任，当个人独资企业的财产不足以偿还债务时，其投资者要以出资以外的其他个人财产对企业的债务承担无限责任。

　　个人独资企业是独立的民事主体，是指个人独资企业可以以自己的名义，进行各种经营活动。例如：对外签订合同、履行合同、买卖货物、提供服务等。举例：投资人A设立个人独资企业甲，甲企业具有独立的民事主体资格，在对外签订买卖合同、借款合同时，应当以甲企业的名义订立合同。但是甲企业不能独立地承担民事责任，如果以甲企业的全部财产不足以清偿债务时，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。而有限责任公司就具有独立承担民事责任的能力，如果公司不能清偿到期债务时，依法申请破产，不会影响到股东的个人财产。

　　例如：投资人甲于2002年1月1日以个人财产投资设立个人独资企业A，2002年4月1日A企业与B银行签订10万元的借款合同。在签订借款合同时，应当以A企业的名义签订，因为个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。银行贷款到期后，如果以A企业的全部财产仍不能偿还时，则投资人甲应当以其个人的其他财产对企业债务承担无限责任，因为个人独资企业不具有法人资格，无独立承担民事责任的能力。

　　2、[个体工商户和个人独资企业的区别]

　　请问个体工商户与个人独资企业有何区别？

　　[分析]个人独资企业与个体工商户的区别主要是：

　　（1）出资人不同。个人独资企业的出资人只能是一个自然人；个体工商户既可以由一个自然人出资设立，也可以由家庭共同出资设立。

　　（2）承担责任的财产范围不同。个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无限责任，只是在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任；而根据《民法通则》的规定，个体工商户的债务如属个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，则以家庭财产承担。

　　（3）适用的法律不同。个人独资企业依照《个人独资企业法》设立，个体工商户依照《民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定设立。

　　（4）法律地位不同。个人独资企业是经营实体，是一种企业组织形态；个体工商户则不采用企业形式。区分二者的关键在于是否进行了独资企业登记，并领取独资企业营业执照。

　　3、[普通合伙企业和有限责任公司的区别]

　　普通合伙企业与有限责任公司有何区别？

　　[分析]普通合伙企业（以下简称“合伙企业”）和有限责任公司的主要区别表现在以下几个方面：

　　（1）合伙企业与有限公司的产权结构的区别。合伙企业的产权结构是一元结构，而有限责任公司的产权结构是二元结构。合伙企业的财产不属于合伙组织独立所有，而是属于合伙人共有，因此合伙人与合伙企业是连带责任关系，从这个角度上看，合伙企业的合伙人与企业是连为一体的，可以看成是一个整体。而有限责任公司的财产完全是属于公司法人所有，不属于股东自然人所有，其公司的资产与股东是分离的。

　　（2）合伙企业不具有法人资格，有限责任公司具有法人资格。这是合伙企业和有限责任公司的最主要的区别。合伙企业只具有相对独立的人格，有限公司具有绝对独立的人格。

　　（3）合伙企业是契约式企业，公司是股权式企业。根据《合伙企业法》规定，合伙企业是由各合伙人依法订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并承担无限连带责任的企业。合伙协议是合伙人享受权利和承担义务的依据，合伙人的出资方式、数额和期限，合伙人分配利润和分担亏损的办法，合伙企业的事务执行、解散和清算等问题都按照依法订立的合伙协议来操作。根据《公司法》规定，有限公司股东按照比例出资，以其出资额为限对公司承担责任。

　　（4）合伙企业与公司在设立方式、运营结构、出资的撤出和转让以及企业的延续和解散等方面也有明显的区别。

　　4、[普通合伙人出质的相关规定]

　　如何理解“普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，必须经其他合伙人的一致同意”？

　　[分析]所谓出质是指合伙人以其在合伙企业中的财产份额进行动产质押或者权利质押。例如，合伙人A、B、C设立合伙企业甲，其中A以自己所有的小轿车出资20万元。合伙企业成立后，A与D签订20万元的借款合同，如果A拟以该小轿车设定质押担保，则必须经其他合伙人的一致同意。因为该小轿车已经属于合伙企业的财产了，如果A在自己的借款中将其质押，又不能清偿到期债务时，D有权将其拍卖、变卖，这必然会影响合伙企业的财产权益，影响其他合伙人的利益。因此，根据《合伙企业法》的规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，必须经其他合伙人的一致同意，否则其出质行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

　　5、[普通合伙企业中合伙人关联交易的规定]

　　某从事餐饮业务的普通合伙企业合伙协议中约定，“企业的食品材料不足的，可以由合伙人为企业供应”，某日，企业生意兴隆，导致原料不足，张某从其设立的商贸公司供货给合伙企业，请问张某的行为是否违反了关联交易的原则，是否符合《合伙企业法》的规定？

　　[分析]张某的行为不违反《合伙企业法》的规定，根据规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本企业进行交易。该种关联交易行为是由合伙协议约定所允许进行的，因此合伙人可以在约定的情况下与本企业进行交易。

　　类似的规定还有个人独资企业中对投资人的权利限制，根据《个人独资企业法》的规定，未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易。请注意，对于竞业禁止的规定，个人独资企业和合伙企业的规定是不同的，根据《个人独资企业法》的规定，“未经投资人同意”，不得从事本企业相竞争的业务，而根据《合伙企业法》的规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。所以合伙人从事同业竞争的业务，即使是合伙协议中约定也是违法的，而个人独资企业中，在投资人同意的前提下，从事同业竞争的业务是可以的。

　　6、[关于合伙企业债务的抵销规定]

　　如何理解“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务”？

　　[分析]债权人对合伙企业的债务，实质上是对全体合伙人的债务；而合伙企业某一个合伙人对该债权人的债务，只限于该合伙人，实际上属于与合伙企业无关的债务，如果允许抵销的话，那么就相当于强迫合伙企业的其他合伙人对个别合伙人的债务承担责任，因此《合伙企业法》规定，合伙企业中某一个合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。

　　例如：甲、乙、丙、丁四人出资设立合伙企业A，甲向戊借款5万元作为出资。合伙企业经营期间，戊欠合伙企业货款8万元，戊认为因为甲欠自己5万元，而自己欠合伙企业8万元，其中5万元就互相抵销了，只还A合伙企业3万元就可以结清三方的债权债务了。戊的想法不正确。因为《合伙企业法》规定，合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销对合伙企业的债务。所以戊不能以对合伙人甲的债权抵销对A合伙企业的债务。

　　7、[关于有限合伙企业的事务执行]

　　有限合伙企业中由哪些人执行合伙企业事务？

　　[分析]根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

　　另外，根据规定，有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：

　　（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；

　　（2）对企业的经营管理提出建议；

　　（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

　　（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

　　（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

　　（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

　　（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

　　（8）依法为本企业提供担保。

　　例如：甲有限合伙企业中的有限合伙人张某，某日为本企业的银行贷款提供担保，这种情况下，张某的行为不属于执行合伙企业事务，因此是法律所允许的。

　　8、[普通合伙人和有限合伙人身份的转换]

　　有限合伙企业中，普通合伙人和有限合伙人的身份是否可以相互转换？

　　[分析]有限合伙企业中，普通合伙人和有限合伙人的身份可以相互转化。根据规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，只要经全体合伙人一致同意即可。

　　普通合伙人和有限合伙人的身份转换可以分为以下两种情况：

　　（1）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

　　（2）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

　　9、[有限合伙人和普通合伙人的区别]

　　有限合伙人和普通合伙人有何区别？

　　[分析]有限合伙人与普通合伙人在法律规定上可以作如下的区分：

　　（1）对企业债务的责任承担方面根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。可以看出，普通合伙人对企业债务的承担范围要大于有限合伙人。

　　（2）与本企业交易方面根据《合伙企业法》规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。而有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易。因此，在关联交易方面，法律允许有限合伙人与本企业进行交易。

　　（3）在竞业禁止方面根据规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。而有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。可以看出，法律允许有限合伙人从事与本企业相竞争的业务。

　　（4）在财产份额出质方面根据《合伙企业法》规定，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。而有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。

　　（5）在财产份额转让方面根据规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意；而有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。可以看出，除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让财产份额时，须经其他合伙人“一致同意”，而有限合伙人转让时，仅需要按照规定进行“通知”。

　　（6）在出资方面根据《合伙企业法》规定，普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资；而有限合伙人不得以劳务出资。

　　10、[合伙企业清算人的确定]

　　合伙企业解散后，如何确定清算人？清算人需要执行哪些事务？

　　[分析]根据《合伙企业法》的规定，清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

　　自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

　　清算人在清算期间执行下列事务：

　　（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；

　　（2）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；

　　（3）清缴所欠税款；

　　（4）清理债权、债务；

　　（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；

　　（6）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。

　　11、[合伙企业中合伙人的出资]

　　合伙企业的合伙人是否可以用融资租赁的财产作为出资？

　　[分析]依据《合伙企业法》的规定，合伙人对于自己用于缴纳出资的财产或者财产权，应当拥有合法的处分权，合伙人不得将自己无权处分的财产或财产权用于缴纳出资。企业对融资租赁的财产仅拥有使用权，并没有处分权，所以不能用融资租赁的财产作为出资。类似的还有合伙人不能以房屋使用权作为出资，因为如果用使用权出资的话，企业没有相应的房屋所有权，就不能随便处置。

　　12、[普通合伙企业中合伙人的权利和义务]

　　普通合伙企业中的合伙人的权利和义务包括哪些内容？

　　[分析]根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，合伙人在执行合伙事务中的权利，主要包括以下内容：

　　（1）合伙人对执行合伙事务享有同等的权利；

　　（2）执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙企业事务的，由其委托的代表执行；

　　（3）不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况；

　　（4）合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料；

　　（5）合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。

　　合伙人在执行合伙事务中的义务，主要包括以下内容：

　　（1）由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担；

　　（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；

　　（3）除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；

　　（4）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

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转自正保会计网校论坛·机器猫鬼谷子