注册会计师《经济法》第十四章要点分析

2010年注册会计师《经济法》科目
第十四章　工业产权法律制度

　　本章要点有：知识产权的概念与特征；专利权的主体；专利权的客体；授予专利权的条件；专利权的保护；商标的概念及其特征；商标的分类；商标权；商标注册的申请和审查核准；商标注册的续展、转让、使用许可和争议裁定；商标使用的管理；注册商标专用权的保护。

　　1.本章近四年试题考点归纳表

年份	题型	考点
2006	多项题	商标权的客体
	综合题	专利权的侵权；著作权的侵权；著作权专有使用权；商标权的侵权
2007	单项题	专利权的客体；注册商标的续展
	多项题	侵犯著作权的行为；职务发明创造成果的权利归属
	判断题	注册商标专用权的保护
2008	单项题	软件著作权的产生
	多项题	专利丧失新颖性的例外；商标注册的申请
	判断题	注册商标争议的裁定；不正当竞争行为
2009（旧）	单项题	外观设计的有关规定；注册商标的续展
	多项题	商标的种类
2009（新）	单项题	侵害专利权的行为；商标注册的申请和审查核准
	多项题	侵犯注册商标专用权的行为
	综合题	专利权的取得；专利权转让；专利实施许可

　　2.本章近四年试题分数分布表

	单项		多项		判断		综合		合计
	题	分	题	分	题	分	题	分	题	分
2006			1	1			1	8	2	9
2007	2	2	2	2	1	1			5	5
2008	1	1	2	2	2	2			5	5
2009（旧）	2	2	1	2					3	4
2009（新）	2	2	1	1.5			0.6	8	3.6	11.5

　　3.本章学习提示

　　本章内容由两部法律组成，考试中多次出现综合题。学习本章主要记忆有关规定，理解有关专利新颖性；专利申请优先权和注册商标的续展、转让、使用许可等内容。

　　4.大纲要求

（十四）工业产权法律制度 1.知识产权的基本理论 （1）知识产权的概念与特征 （2）知识产权的范围与分类 （3）知识产权法的概念与调整对象 （4）我国知识产权立法概况 2.专利法律制度 （1）专利制度的基本理论 （2）专利权的主体 （3）专利权的客体 （4）授予专利权的条件 （5）专利权的取得、行使和转让 （6）专利权的终止和无效 （7）专利实施的强制许可 （8）专利权的保护 3.商标法律制度 （1）商标制度的基本理论 （2）商标权 （3）商标注册的申请和审查核准 （4）注册商标的变更、续展和转让 （5）注册商标的使用许可和争议裁定 （6）商标使用的管理 （7）注册商标专用权的保护 （8）驰名商标

1 1 1 1 1 2 2 3 3 2 2 2 1 2 3 3 2 2 3 3

　　一、重点难点

　　（一）专利权主体（P547）

　　1.发明人、设计人一定只能是自然人，而且自然人的创造行为性质上只是一种事实行为不是法律行为。

　　2.发明人和设计人的认定不受民事行为能力的限制，所以限制行为能力人、无民事行为能力人也可以进行发明创造活动。

　　3.发明人直接参加发明活动，对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。

　　提示：以下三种人不能被确定为发明人或者设计人：

　　（1）负责组织工作人；（2）为物质技术条件的利用提供方便的人；（3）从事其他辅助性工作的人，均不是发明人或设计人。

　　概念解释：

　　（1）专利申请人可以是发明人，也可以不是发明人；

　　例如：职务发明创造的单位、发明创造的受让人、发明人的合法继承人，均可以成为专利申请人；

　　（2）申请人原则上是专利权人，但是专利权可以转让给他人，所以专利权人不一定是专利申请人。

　　4.职务发明创造的单位（P548）

　　（1）在本职工作中作出的发明创造。

　　（2）履行本单位交付的任务所作出的发明创造。

　　（3）退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。如果辞职或被开除，应当作同样处理。

　　（4）主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。其中的“本单位物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。

　　提示：（1）利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，单位与发明人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定 。

　　（2）职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。职务发明创造的发明人、设计人享有署名权，

　　（3）合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。

　　（4）委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于研究开发人；

　　（5）根据《合同法》第326条的规定，法人或者其他组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

　　（二）发明（P549）

　　发明一般分为产品发明和方法发明。产品发明是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质的技术方案。方法发明是指技术构思的创造结果是一种方法的技术方案。

　　1.产品发明专利权仅及于其产品本身；方法发明专利权不仅及于其方法本身，而且及于用该方法直接获得的产品；

　　2.产品发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在原告；方法发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在被告。

　　提示：方法的发明创造，只能申请发明专利，而不能申请实用新型和外观设计专利。

　　（三）实用新型（P550）

　　1.实用新型指对产品的形状、构造或者其结合提出的实用的新的技术方案。

　　（1）必须是一个产品，方法不能取得实用新型专利权。

　　（2）必须有固定形状、构造。没有固定形态的物质，如气体、液体以及粉末状的物体不能取得实用新型专利权。

　　2.与发明专利相比，实用新型专利和发明专利都是专利法保护的对象，它们都是发明创造，但是存在一定的区别：

　　（1）实用新型的保护范围比发明专利要小。发明既可以是产品，也可以是方法；而实用新型仅限于产品，不包括方法。

　　（2）实用新型的创造性程度低。

　　发明专利的创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型专利的创造性是指与现有技术相比，具有实质性特点和进步。

　　（3）实用新型的审批过程比发明简单。实用新型进行形式审查，不进行实质审查，而发明专利必须要进行实质审查。

　　（4）实用新型的保护期比发明短。实用新型专利的保护期为l0年；而发明专利的保护期为20年。

　　（四）外观设计（P550）

　　外观设计必须与产品相结合；外观设计的形状是为了获得一个美感，即出于外部审美的需要。

　　（五）授予专利权的条件

　　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。缺少这三个条件中的任何一个，都不能获得专利权。

　　提示：下面探讨的三个条件，都是针对发明和实用新型的，而不包括外观设计在内。

　　1.新颖性（重点）

　　（1）新颖性的地域标准（P551）

　　我国采用了是世界性标准：即凡在世界任何一个地方公开过的技术，都不具备新颖性。

　　（2）新颖性的时间标准

　　判断发明创造是否具备新颖性，我国未采用“发明日标准”（发明创造实际完成的时间），而采用“申请日标准”，即以国务院专利行政部门收到专利申请文件的之日为申请日。

　　（3）抵触申请

　　一是：由于在先申请的存在，使得在后申请的同一发明创造不具备新颖性。

　　二是：如果先申请在被公布以前撤回、放弃，则不能构成抵触申请。

　　例如：甲在2009年5月提起专利申请，乙在2009年6月提出专利申请，如果方案是同一个，应当授权给甲；假如其它方面都没有问题，那么，甲应该得到授权，但是在实践中会出现以下情况：

　　甲申请完以后，技术方案还没有公开，甲就撤回申请，如果甲撤回申请，乙的专利申请是否能够通过？（答案：乙的专利申请会被通过，能获授权）

　　（4）丧失新颖性的例外

　　申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一者，不丧失新颖性：

　　（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会议义上首次展出的；（2）在国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。

　　提示：申请专利的发明创造有上述（1）项或者（2）项所列情形的，申请人应当在提起时声明，并在申请日起2个月内提交有关证明文件。

　　2.创造性

　　创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和“显著”的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

　　3.实用性

　　实用性是指对发明或者实用新型能够在制造或者使用，并且能够产生积极效果。

　　提示：外观设计的新颖性在判断标准上与发明、实用新型相同。

　　（六）不授予专利权的项目（P553）

　　1.科学发现。科学发现和发明是不同的事物，两个概念。

　　科学发现只是发现了科学规律，而科学发明一定是利用自然规律的结果。

　　2.智力活动的规则和方法。例如体育竞赛的规则、游戏规则、九九乘法表、教学演算的符号和代码、计算方法、生产管理方法、经商方法都是不能授予专利权的。虽然智力活动的规则和方法本身不能被授予专利，但根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器、用具等，可以获得专利保护。

　　3.疾病的诊断和治疗方法。

　　疾病的诊断和治疗方法由于不能用工业的方法制造和使用，因此不适用于专利法保护。

　　提示：用于诊断或治疗疾病的仪器、设备或者器械等，只要具备专利条件，就可以被授予专利。

　　4.动植物品种。

　　动植物品种不授予专利权。但是动植物品种的培育方法可以依照专利法规定授予专利权。

　　5.用原子核变换方法获得的物质。

　　6.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

　　提示：第五条规定，违反国家法律、社会公德或妨碍公共利益的发明创造，不授予专利权。

　　例如：溶解毒品的方法，制造假币的设备、万能钥匙等不能授予专利权。

　　（七）专利权的取得

　　1.先申请原则（P553）

　　（1）两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予“最先申请”的人。”先申请的判断标准是“专利申请日”。

　　解释：发明和实用新型的申请日是指国务院专利行政部门收到发明或者实用新型专利申请的请求书、说明书（实用新型必须包括附图）和权利要求书的日期。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。信封上寄出的邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为申请日。

　　（2）两个以上的申清人在同一日期分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定专利申请人。

　　2.一申请一发明原则

　　一申请一发明原则，亦称发明单一性原则，即一项申请只能要求保护一项发明创造或者与一个总的构思有联系的一组发明创造。

　　3.优先权原则

　　（1）所谓外国优先权，即申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起I2个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

　　（2）所谓本国优先权，即在国内提出发明或实用新型专利申请后12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

　　提示：本国优先权仅限于发明和实用新型专利，而不包括外观设计专利。

　　4.专利申请的提出、修改和撤回（P555）

　　（1）申请文件的发明和实用新型应该提交的申请文件有：请求书、说明书、权利要求书。

　　（2）依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

　　（3）申请外观设计专利应该提交的有：请求书和图片或者照片。

　　（4）专利申请文件修改时，修改内容不能超过原权利要求书和说明书记载的范围。对于外观设计专利权及文件的修改，不得超过原图片或者照片的表示的范围。

　　（5）专利法允许申请人在被授予专利权之前随时撤回其申请。撤回申请时，应当向国务院专利行政部门提交要求撤回的书面文件。申请被撤回后，该申请视为自始不存在。

　　5.专利申请审查批准

　　发明专利的审查实行“早期公开，延迟审查”的制度，程序比较复杂，分以下阶段：

　　（1）初步审查

　　（2）申请公开

　　国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自“申请日起满l8个月”，即行公布其申请。

　　（3）实质审查

　　发明专利申请自申请日起3年内，专利局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。

　　（4）授权决定

　　经实质审查合格的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，同时予以登记和公告，发明专利权自公告之日起生效。

　　提示：专利种类不同，专利审查程序不一样。实用新型和外观设计专利的审查程序只采用初步审查制，即只要经过初步审查，没有发现驳回理由，国务院专利行政部门就作出授予专利权的决定，发给专利证书，并予以登记和公告。实用新型和外观设计专利权自公告之日起生效。

　　6.专利复审

　　复审，是指专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。

　　（八）专利权的行使（P558）

　　1.任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

　　2.专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。

　　提示：没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除上述情形外，行使共有的专利申请权或者专利权，应当取得全体共有人的同意。

　　3.被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。

　　（1）一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。

　　（2）被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。

　　（3）被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。

　　（九）专利权的转让

　　1.中国专利权人向外国人转让专利权的，必须经过国务院有关主管部门（商务部等）批准。

　　2.转让专利权的，当事人必须订立书面合同，并向国务院专利行政部门（知识产权局）登记。

　　3.专利申请权或专利权转让自经国务院专利行政部门登记之日起生效。

　　（十）专利实施的强制许可（P559）

　　我国专利法所规定的强制许可主要有几种类型：

　　1.专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。

　　解释：该类型的强制许可，只有在专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年的，当事人才可以申请。

　　2.专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

　　3.在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

　　4.为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

　　5.一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

　　注意：在后一专利权人获得强制许可的前提下，前一专利权人也可以申请对后一专利的强制许可。

　　6.强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施仅限于公共利益的目的和为消除或者减少专利权人行使专利权的垄断行为对竞争产生的不利影响的情形。

　　解释：强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和构成垄断情形。

　　提示：（1）只能对发明或者实用新型专利适用强制许可，对于外观设计专利不能适用强制许可；（2）通过强制许可获得的许可时普通许可；（3）当事人取得强制许可后，不必经专利权人的同意，就可以实施专利，但应当向专利权人支付合理的使用费；（4）取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

　　（十一）专利权的保护

　　1.专利权的期限（P561）

　　发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

　　解释：保护期限均自申请日起计算，而专利权的取得时间是专利局授权公告之日。由此可见作为专利权的实际期限少于20年和10年。

　　2.发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求；外观设计专利权的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。

　　3.未经专利权人许可，实施其专利的行为

　　具体方法包括制造、使用、销售、许诺销售以及进口。但实际上根据专利产品类型的不同，其保护是不同的：对于发明和实用新型专利，制造、使用、销售、许诺销售和进口都在保护范围内；而对于外观设计只有四种，即制造、许诺销售、销售和进口，不包括使用。

　　4.不属于专利侵权的行为（P562）

　　（1）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的（专利权耗尽）；

　　举例：甲有一个发明专利，甲许可给乙制造，乙制造出产品销售给丙使用，丙不构成对专利权的侵犯。如果丙从乙处批发一批产品，也不构成对专利权的侵犯。

　　（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的（先用权人的使用）；

　　（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

　　（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

　　（5）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

　　5.侵害专利权的民事责任的损害赔偿

　　（1）能够证明实际损失的以实际损失为准，包括专利权人为了制止侵权而支出的合理费用（包括律师费）。

　　（2）不能证明实际损失的以侵权人所获得的利益为准。

　　（3）若上述两种都不能证明的则由法院参照专利许可费自由裁量。

　　（4）权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

　　为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

　　6.专利权的诉讼时效（P564）

　　（1）侵犯专利权的诉讼时效是2年，自当事人得知或者应当得知侵权行为之日起计算，

　　（2）“发明专利”申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效是2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算。但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

　　（十二）商标权的客体（P566）

　　商标权的客体是指经商标局核准注册的商标，即注册商标。申请注册的商标应当具备两个条件：第一，商标应当具备显著性；第二，商标应当符合可视性要求（所以，气味标志、音响标志不能成为注册商标）。

　　1.不得作为商标使用的标志有：

　　（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。

　　（2）同外国的国家名称、国旗、图徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。

　　（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。与前项规定略有区别，该项的除外规定还包括“不易误导公众的”情形。

　　（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。

　　（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。

　　（6）带有民族歧视性的。

　　（7）夸大宣传并带有欺骗性的。

　　（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。例如：二房酒。

　　（9）县级以上行政区划（非行政区划的地名可以作为商标来注册，例如南极洲、渤海湾等）的地名或公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分（例如，京华火腿）的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效（例如青岛啤酒）。

　　2.不得作为商标注册的标志有：

　　（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。

　　提示：本商品的通用名称、图形、型号可以作为商标使用，只是不能注册。

　　（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。

　　（3）仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状（例如铅笔的六边形）或者使商品具有实质性价值的三维形状。

　　根据《商标法》第ll条的规定，前两项的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

　　（十三）商标注册申请和审查核查

　　1.申请在先原则（P567）

　　（1）判断先后的标准为“申请日”，如果两个申请人在同一日就相同或者类似的商标申请注册的，商标权授予“使用在先”的当事人；

　　（2）同日使用或均未使用的，申请人之间可以协商解决，协商不成的，由商标局裁定。

　　提示：商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。

　　2.优先权原则

　　（1）申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起“6个月内”，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，享有优先权。

　　（2）商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，该商标的注册申请人自该商品展出之日起6个月内享有优先权。

　　（十四）注册商标的变更、续展、转让

　　1.注册商标的变更（P570）

　　注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请，注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

　　2.注册商标的续展

　　（1）注册商标的有效期为10年，自“核准注册之日”起计算

　　（2）注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标；

　　（3）续展注册可以无限制地重复进行，每次续展注册地有效期为10年，自该商标上一次有效期满次日起计算。

　　提示：注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

　　（十五）注册商标的转让（P571）

　　1.转让注册商标的，由“转让人和受让人”共同向商标局提出申请，转让注册商标经商标局核准后，予以公告。

　　2.受让人自 “公告”之日起享有商标专用权

　　（十六）注册商标的使用许可（P571）

　　1.经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地；

　　2.许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量；

　　3.商标使用许可合同应当报商标局“备案” 。

　　4.商标使用许可的类型：独占许可、排他许可、普通许可。

　　注意前面两个的区别：独占许可连“许可人自己”都不能使用；而排他许可禁止除商标权人以外的人使用。

　　（十七）商标使用的管理（P572）

　　1.使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：①自行改变注册商标的；②自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；③自行转让注册商标的；④连续3年停止使用的。

　　2.对被撤销或者注销的商标的管理。注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

　　（十八）注册商标专用权的保护

　　1.侵犯注册商标专用权的行为（P574）

　　（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的

　　（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的

　　（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的

　　（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的

　　提示：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的“驰名商标或其主要部分”在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的 。

　　2.民事赔偿责任（P575）

　　（1）侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理的开支，以及权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的费用。

　　（2）权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿（法定赔偿）

　　（3）销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任（即构成侵权，但不承担民事责任）。

　　提示：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

　　3.诉讼时效（P577）

　　（1）《专利法》、《商标法》诉讼时效的规定与《民法通则》的规定基本一致，即诉讼时效为二年，自权利人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

　　（2）持续性侵权的诉讼时效。如果侵权人的侵权行为是持续的，则当事人起诉时即使已经超过2年（从知道或者应当知道之时起算），但只要侵权行为仍在继续的，在该项权利的有效期内（停止侵害请求权），人民法院仍应当判决被告停止侵权行为，但是损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日向前推算2年计算（损害赔偿请求权）。

　　（十九）驰名商标（P578）

　　1.认定驰名商标的方式

　　驰名商标由国家商标局、商标评审委员会、人民法院认定，任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标

　　2.认定驰名商标，应当考虑的因素：

　　（1）相关公众对该商标的知晓程度；

　　（2）该商标使用的持续时间；

　　（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

　　（4）该商标作为驰名商标受保护的记录。

　　二、典型试题评析

　　【例题1】（2007年）甲是乙公司的研发人员，经长期研究，完成单位交付的研发任务，开发出了一种抗癌新药，现欲申请专利。以下关于该成果权利归属的说法中，正确的是（ ）。

　　A.专利申请权及专利权均归乙公司

　　B.专利申请权归乙公司，专利权归甲

　　C.专利申请权归甲，专利权归乙公司

　　D.乙公司转让专利权时，甲在同等条件下有优先受让权

　　【正确答案】AD

　　【答案解析】本题考核点是职务发明创造成果的权利归属。根据规定，对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。因此选项B和选项C的说法是错误的。另外根据规定，法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

　　【例题2】（2007年）根据专利法律制度的规定，某汽车制造厂完成的下列新技术成果中，可能获得实用新型专利的是（ ）。

　　A.汽车新燃料

　　B.汽车防冻液

　　C.汽车发动机

　　D.汽车节能方法

　　【正确答案】C

　　【答案解析】本题考核点是专利权的客体。实用新型仅限于产品，不包括方法，因此选项D不属于实用新型；实用新型要求产品必须是具有固定的形状、构造的产品。气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料，不属于实用新型的产品范围，因此选项A和B均不属于实用新型。

　　【例题3】（2008年）甲于2008年8月1目向国家知识产权局提出一个关于吸尘器的发明专利申请。在甲申请专利之前发生的下列事实中，不会影响甲专利申请新颖性的有（ ）。

　　A.2008年3月15日，甲在中国政府主办的一个国际展览会上首次展出了这种吸尘器

　　B.2008年4月10日，应当承担保密义务的工作人员乙，未经甲同意擅自在一个学术会议上公布了该发明

　　C.2008年5月12日，甲在国家商务部组织召开的一个技术会议上首次发表了介绍该发明的演讲

　　D.2008年6月18日，甲在某国际性学术刊物上首次刊登了介绍该发明的学术论文

　　【正确答案】ABC

　　【答案解析】本题考核点是专利丧失新颖性的例外。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，如选项A；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，如选项C；③他人未经申请人同意泄露其内容的，如选项B。

　　【例题4】（2005年）根据《专利法》的有关规定，下列情形中，可以导致专利权终止的有（ ）。

　　A.专利权人有严重侵犯他人专利权的行为

　　B.专利权人没有按照规定缴纳年费

　　C.专利权人以书面声明放弃其专利

　　D.专利权人拒绝执行已经生效的专利实施强制许可决定

　　【正确答案】BC

　　【答案解析】本题考核点是专利权的终止。专利法规定，有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止： （一）没有按照规定缴纳年费的； （二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。 专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。

　　【例题5】（2009年原制度）根据专利法的规定，下列各项关于外观设计专利申请及专利权的表述中，不正确的是（ ）。

　　A.外观设计专利申请应当与产品结合

　　B.外观设计专利申请不进行实质审查

　　C.外观设计专利权可以被强制许可

　　D.外观设计专利权的保护期为10年

　　【正确答案】C

　　【答案解析】本题考核点是外观设计的有关规定。根据规定，外观设计是产品的外观设计，必须与产品相结合；因此选项A表述正确，不选。实用新型和外观设计专利申请都不进行实质审查，因此选项B表述正确，不选。外观设计保护期是10年，自申请日起算，因此选项D表述正确，不选。发明和实用新型专利可以被强制许可，外观设计不适用强制许可，因此选项C表述错误，当选。

　　【例题6】（2009年新制度）甲公司2009年5月14日获得一项外观设计专利，乙公司未经许可，以生产经营目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可，以生产经营目的所为的下列行为中，不构成侵权行为的是（ ）。

　　A.使用乙公司制造的该专利产品

　　B.销售乙公司制造的该专利产品

　　C.进口乙公司制造的该专利产品

　　D.许诺销售乙公司制造的该专利产品

　　【正确答案】A

　　【答案解析】本题考核点是侵害专利权的行为。根据规定，侵害专利权的行为包括：未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。所以，选项BCD均为侵权行为。

　　【例题7】（2004年）甲公司申请某项发明专利，在该发明专利申请公布后至专利权授予前，甲公司发现乙公司使用该发明，乙公司拒绝支付使用费。根据专利法的规定，甲公司要求乙公司支付使用费的诉讼时效起算日应当是（ ）。

　　A.甲公司发现乙公司使用其发明之日

　　B.乙公司使用其发明之日

　　C.该发明专利权授予之日

　　D.该发明专利申请公布之日

　　【正确答案】C

　　【答案解析】本题考核点是专利侵权诉讼时效。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

　　【例题8】（2009年新制度）甲在空调上使用“兰花”注册商标。根据商标的分类，甲的“兰花”商标能够被归入的商标类型有（ ）。

　　A.文字商标

　　B.商品商标

　　C.图形商标

　　D.服务商标

　　【正确答案】AB

　　【答案解析】本题考核点是商标的种类。文字商标是以文字为主组成的商标，“兰花”是文字，因此属于文字商标；用于生产销售的商标上的标记是商品商标，由于是在空调上使用，因此属于商品商标。

　　【例题9】（2006年）根据《商标法》的规定，下列选项中，不得作为注册商标的有（ ）。

　　A.三维标志

　　B.气味标志

　　C.植物名称

　　D.与“红十字”标志近似的标志

　　【正确答案】BD

　　【答案解析】本题考核点是商标权的客体。商标应当符合可视性要求，因此气味标志、音响标志不得成为注册商标。同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的标志，也不得成为注册商标。

　　【例题10】（2009年新制度）根据商标法律的规定，下列关于商标注册申请的表述中，正确的是（ ）。

　　A.商标局对受理的商标注册申请，在初步审定公告前，不进行实质审查

　　B.如果商标局驳回了商标注册申请人的申请，商标注册申请人有权直接向人民法院提起诉讼

　　C.申请注册的商标在商标局初步审定并公告后，即取得该注册商标专用权，但他人有权提出异议

　　D.商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准

　　【正确答案】D

　　【答案解析】本题考核点是商标注册的申请和审查核准。（1）选项A的说法没有依据。（2）根据规定，对驳回申请的商标，注册申请人不服的，可以向商标评审委员会申请复审，当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以向人民法院起诉，因此应当先复审。所以选项B错误。（3）根据规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。所以选项C错误。

　　【例题11】（2009年新制度）甲公司在2003年10月18日申请注册“婴宝”商标。2004年5月10日该商标被核准注册。根据商标法规定，该公司第一次申请商标续展的最后截止期限是（ ）。

　　A.2013年10月18日

　　B.2014年4月18日

　　C.2014年5月10日

　　D.2014年11月10日

　　【正确答案】D

　　【答案解析】本题考核点是注册商标的续展。根据规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。商标有效期为10年，本题中2014年5月10日期满，则期满后6个月为2014年11月10日，因此选项D正确。

　　【例题12】（2005年）甲公司将本公司注册商标转让给乙公司，双方签订了转让合同。根据《商标法》的规定，乙公司开始享有该注册商标专用权的时间是（ ）。

　　A.甲、乙双方签订注册商标转让合同之日

　　B.商标局收到注册商标转让申请之日

　　C.商标局核准注册商标转让合同之日

　　D.商标局核准注册商标转让合同后，予以公告之日

　　【正确答案】D

　　【答案解析】本题考核点是注册商标的转让。受让人自公告之日起享有商标专用权。

　　【例题13】（2005年）甲公司将拥有的“飞天”注册商标使用在其生产的乐器产品上。甲公司与乙公司签订商标使用许可合同，许可乙公司在其生产的乐器上使用“飞天”注册商标。根据《商标法》的规定，下列表述中，正确的有（ ）。

　　A.乙公司必须在其生产的使用“飞天”商标的乐器上标明自己的名称

　　B.乙公司必须在其生产的使用“飞天”商标的乐器上标明自己的产地

　　C.甲公司应当监督乙公司使用“飞天”商标的乐器的质量

　　D.乙公司应当保证使用“飞天”商标的乐器的质量

　　【正确答案】ABCD

　　【答案解析】本题考核点是注册商标的使用许可。（1）商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量；（2）经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。

　　【例题14】（2009年新制度）根据商标法律制度的规定，下列情形中，构成侵权注册商标专用权的有（ ）。

　　A.甲复制乙注册的驰名商标，在不相同商品上作为商标使用，误导公众、致使乙的利益受到损害

　　B.丙销售不知道是侵犯乙的注册商标权的商品，且丙证明了该商品是自己合法取得的并说明了商品的提供者

　　C.未经商标注册人乙同意，丁更换了乙商品上的注册商标并将该更换商标的商品用于个人消费

　　D.戊擅自制造乙的注册商标标识，并将其卖给第三人庚

　　【正确答案】ABD

　　【答案解析】本题考核点是侵犯注册商标专用权的行为。根据规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。因此选项C是“用于个人消费”而非“又投入市场”，不构成侵权。

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