行政许可法律制度学习之——可设定行政许可的事项

　　一、行政许可的设定范围

　　（一）行政机关准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项

　　这一类事项的范围非常广泛，包括直接关系国家安全、经济安全、公共利益、人身健康、生命财产安全的事项。这一类事项设定行政许可的目的是防止危险和保障安全。其主要特点是：第一，在这些范围内，相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动，需经批准；第二，许可事项一般没有数量控制；第三，法律、法规对这类许可事项规定的条件和标准比较明确，行政机关的自由裁量权受到限制；第四，能否取得许可，与申请人自身的条件有关，并且取得的许可不得转让。主要范围是：

　　1．与国家安全有关的事项。国家安全是国家生存和发展的一种状态、环境和秩序。国家安全是一个国家的最高利益，因此从事与国家安全有关的事项，应当获得许可。如外贸法规定，为维护国家安全或者社会公共利益，国家可以限制进口或者出口货物、技术。测绘法第十九条中规定，外国的组织或者个人在中华人民共和国领域和管辖的其他海域从事测绘活动，必须经国务院测绘行政主管部门会同军队测绘主管部门批准，并遵守中华人民共和国的有关法律、行政法规的规定。同样，被许可活动影响到国家安全的，也可以收回许可。

　　2．经济宏观调控的事项。实行市场经济，政府的职能从计划经济时代的直接干预经济，转变到依靠宏观调控来管理经济。政府管理经济的主要职能，主要是制定和执行宏观调控政策。宏观调控的主要任务，是保证经济总量平衡，抑制通货膨胀，促进重大经济结构优化，实现经济稳定增长。宏观调控主要运用经济手段和法律手段，辅之以必要的行政手段。目前，我国已在财政、金融、税收、海关、外贸等方面制定了一系列宏观调控的法律和政策，宏观调控的手段逐步趋于完善。经济宏观调控方面的许可事项主要有：投资立项、产业布局、进出口管制等。

　　3．生态环境保护的事项。随着人类社会的发展，人类改造和影响自然的能力与日俱增，人类与自然的矛盾越来越突出。为了实现可持续发展，保持人类与自然的和谐关系，控制和减少人类对自然和环境的破坏，因此，有关影响生态环境的活动，需要经过批准。我国的环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、噪声污染防治法、海洋环境保护法、建设项目环境保护管理条例等都规定，建设项目环境影响报告书、向环境排放污染物、环境保护工程设施，均须经批准或者验收。

　　4．直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项。为了防止个体行为对整个群体、社会的安全造成破坏和不利影响，防止个体行为对集体利益的损害，因此，国家在进行行政管理时，对涉及公共安全与公共利益的活动，要实行事前许可制度。如易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品的生产、储存、运输、使用、销售，以及其他直接关系人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产、经营等活动，都要经过批准。人是社会的要素和细胞。国家实施行政管理的根本目的，应当是为了人的发展和福祉。国家要以民为本，维护人的人身健康、生命财产安全。从事有关人身健康生命财产安全的活动，需要获得许可。如药品管理法规定，开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给（药品生产许可证）；开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给（药品经营许可证）；生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号。

　　上述几方面的内容，相互之间有一定的独立性，但有些也不能完全分开，特别是关于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全等方面的事项，往往是一个事物的几个方面，并不能完全划分开来。

　　（二）赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的事项

　　这类许可事项一般与民事权利有关，许可的结果是向相对人授予某种民事权利，功能是分配有限的自然资源和公共资源。这类许可事项的特点是：第一，其目的是为了合理配置、利用现有资源，防止资源利用中的无序状态。第二，申请人获得许可，通常要支付一定的对价，特别是有关自然资源开发、利用方面的许可。第三，许可与民事合同发生竞合，国家以自然资源和公共资源所有者的身份，向申请人颁发许可，既是以行政权力准许申请人从事开发利用的活动，又可以说是以特定的民事主体身份，转让民事权利。第四，申请人取得的许可，一般可以依法转让。第五，这类许可一般都有数量限制。这类事项主要有：

　　1．有限自然资源的配置。土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有。国家对这些自然资源享有占有、使用、收益和处分的权利。目前，全国人大常委会根据宪法，已经制定了矿产资源法、煤炭法、水法、森林法、草原法等法律，对这些自然资源的所有权以及开发利用都作出了规定。其中都规定，开发利用土地、矿产、草原、水等自然资源，都须经审批。

　　2．有限公共资源的配置。公共资源包括各种市政设施、道路交通、航空航线、无线电频率等。对公共资源的利用实行许可，主要是为了优化对公共资源的配置，提高公共资源的利用率。目前，一些地方对出租车牌照、公共汽车运营线路实行招标拍卖，取得了较好的效果。

　　3．专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。如电力法规定，一个供电营业区内只设一个供电营业机构。省、自治区、直辖市范围内的供电营业区的设立、变更由供电企业提出申请，经省级电力管理部门会同有关部门审查批准后，由省级电力管理部门发给《供电营业许可证》。

　　（三）资格资质方面的事项

　　公民、法人或者其他组织为公众提供服务，所从事的职业和工作直接关系公共利益，因而国家要求从事这些职业或行业的公民和组织具备特殊的资格和条件。在这一领域设定许可，主要目的是提高从业水平或者某种技能、信誉。其特点是：第一，这种许可事项限于为公众直接提供服务的特定职业和行业，间接提供服务，不需要设定许可。对于一些单位、企业内部的一些岗位、职位的资格要求，可以由各单位规定资格条件，而不必由国家来统一确定资格。第二，这些职业和行业直接关系公共利益。第三，从事这些职业或行业要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能，并且需要国家统一规定。这里包含了三个“特殊”，可见其不同于其他的职业或行业。第四，这类资格资质的授予，通过考试、考核方式确定。第五，资格资质与相对人的身份相联系，不能转让、不能继承。目前公民的职业资格许可主要有两类：一是职业资格许可。如律师资格证，律师法规定，律师执业应当取得律师资格和执业证书。执业医师资格证，执业医师法规定，国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。二是劳动技能资格许可。劳动法规定，国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。

　　有关企业和组织的资格、资质，主要有施工企业、勘察单位、设计单位、监理单位资质证书，证券交易所会员资格，测绘资格资质，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构资格证等。

　　（四）对特定物的检测、检验和检疫

　　这一类事项通常被认为是对物的许可，其实，物与人联系起来，进入到社会生活中，才具有法律上的意义，孤立存在的物是没有法律意义的。在行政许可中，表面上看是对物的许可，实质上是对物的所有人支配和使用该物的一种许可。如国家行政主管部门对电梯进行检验，颁发合格证。表面上看是检验电梯是否安全、合格，其实质是允许所有权人使用该电梯。如果所有权人不打算把该电梯投入使用，或者只用作展览，就不需要检验其是否安全合格。再有对动植物的检验，表面上看只是对这种物的检疫，但其目的是为了允许其所有权人销售、加工该动植物。这一类许可事项的特点是：第一，以对物的检验、检测和检疫为依据决定是否许可，行政机关没有自由裁量权；第二，以既定的技术规范和技术标准作依据，没有数量限制；第三，这种许可相对于被许可人有一定的独立性，被检定为合格的物，在其所有权发生转变时，对该物品的许可仍然有效；第四，这种许可的实质是许可该物的所有权人使用、销售该物品。

　　这一类事项主要包括：（1）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用，如民用航空法规定，设计民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用航空器上的设备，应当向国务院民用航空主管部门申请领取型号合格证书，经审查合格的发给型号证书。生产、维修民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用航空器上的设备，应当向国务院民用航空主管部门申请领取生产许可证、维修许可证。经审查合格发给相应证书。（2）直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫，如生猪屠宰管理条例规定，定点屠宰场屠宰的生猪，应当经生猪产地动物防疫机构检疫合格。肉品品质检验合格的生猪产品，定点屠宰场应当加盖肉品品质检验合格验讫印章，放行出场。

　　本项所列许可范围，与本条第一项所列许可范围，既有区分，又有联系。就其共同点来说，都是准予申请人从事某种活动；就其区别而言，第一项所列事项，侧重于特定的活动，并且这种活动不与特定的物联系起来；而本项所列事项，虽然最终也是准许申请人从事某种活动，但这种活动是与特定的物联系起来的。

　　（五）确定主体资格方面的事项

　　主要形式是登记。其功能是通过登记，确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。其特点是：第一，未经合法登记、取得特定主体资格的，不得从事相关活动；第二，没有数量上的限制；第三，对申请材料一般只进行形式审查，通常可以当场作出是否准予的决定；第四，行政机关没有自由裁量权。

　　登记许可主要有两类：一类是企业法人登记，确立其市场主体资格；另一类是社会组织登记，包括社会团体、事业单位、民办非企业单位登记等，以确立其从事社会活动的资格。这两类主体的确立，都需要按照法定条件登记。对于登记是否属于行政许可，立法过程中有不同意见，有的认为，登记只是一种确认行为，不属于许可；有的认为，当事人不登记，从事相关活动属于违法，因此也是行政许可。总的来看，我国的登记种类比较多，有些登记属于事后确认性质，不属于许可，如房屋登记、抵押登记等。但有一些登记，实际是为了取得行为能力、活动资格，因此这种登记属于行政许可。

　　（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

　　此外，由于行政许可几乎涵盖了行政管理的所有领域，人的认识还难以穷尽所有需要设定行政许可的事项。为适应未来行政管理工作的需要，本法还设定了开放条款，即单行的法律、行政法规可以根据情况和需要，对上述范围之外的事项设定许可。从立法技术和法制建设上来看，这样的规定是不够理想的。因为最后一项的规定，使本来不明确的设定范围更处于一种不确定状态。因此，在运用这一条设定行政许可时，应当比照前几项的性质和类别，应是那些通过事后补救难以有效消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项。

　　二、可以不设定行政许可事项

　　通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：

　　（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

　　（二）市场竞争机制能够有效调节的；

　　（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

　　（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

　　该条规定的行政许可设定范围，是可以设定，并不是一定要设立。因为其中的领域是相当宽泛的，几乎包括了政治、经济和社会生活的主要方面。如果都设定行政许可，许可仍然会过多；并且有些事项，随着社会经济的发展，行政管理手段的改善，原来需要设定行政许可的，也会逐渐变成不需要设定行政许可。为了引导行政许可的设定，对于前条可以设定行政许可的事项，符合本条规定情形的，可以不设定行政许可。

　　（一）依法由公民、法人或者其他组织自主决定的事项，可以不设定行政许可

　　法学理论通常认为，凡是法律未禁止的，就是公民可以行为的；而对国家机关来说，凡是法律未赋予其权力的，都意味着是禁止的。这种理论比较合理地表述了国家权力与公民权利的分配。在这种权利和权力的配置下，公民的权利和自由是广泛的，它包括了政治、民事等多方面的权利。其中民事权利包括了财产权、人身权等。人身权又包括了姓名权、肖像权、名誉权等。公民权利和自由的行使，有些不关涉他人的权利和自由，如人格权、通讯秘密等；还有一些权利和自由，虽然与社会生活发生关系，但通过正常的分析和判断，是可以自主决定的，国家对这类行为不要去干预。过去争论的一个问题，对保姆是否要设定资格？赞成者认为，保姆进入另外一家的家庭生活，密切接触家庭的财产，看管和护理小孩和老人，事关一家的财产与生命安全。事实上，一些地方发生了保姆骗走小孩、盗窃财物等情况，因此应当设定资格许可。另一种观点认为，保姆的品性如何，雇用一个什么样的保姆，采取什么方式进行管教，聘请者完全可以自主决定，不需要国家来干预，即使国家设定了资格许可，上述现象仍然会发生，因此完全没有必要设定资格许可。显然，聘请保姆这类的事情，是当事人可以决定的事情，也应当由当事人自主决定，设定许可是政府过度干预的表现。

　　（二）市场机制能够有效调节的事项

　　对经济的调节有两种，一种是市场竞争调节，还有一种是政府调节。政府调节是在市场调节失灵或市场调节滞后情况下的一种行政干预。进行这种干预时，动用行政权力，对一些经济生活实施许可制度。在市场竞争可以有效调节时，行政干预就要退出。如在市场经济条件下，商品如何定价，完全可以由生产者和销售者确定，因为商品价格与商品的质量紧密联系，如果质次价高，就会无人购买；物美价廉，就会争相购买，市场竞争完全可以解决价格问题。再有，一些行业的投资，也是可以通过平均利润率来调节的，当某一行业的投资回报超过平均利润时，其他行业的资本就会转入到该行业；当某一行业的利润低于平均利润时，该行业的资本就会退出，使该行业的投资减少，改变供求关系。因此，对于这样一些由经济规律可以解决的事情，政府不要去干预，不要设定行政许可。

　　（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的事项

　　行业组织是联系市场主体与政府的桥梁，中介机构是市场主体之间的媒介。它们具有自律、服务、灵活、高效等特点，是市场经济发育和成熟不可缺少的因素。随着市场经济的发展，行业组织和中介机构蓬勃兴起。这些组织和机构，自我管理和自我服务，经过一段时间的发育和成长，逐渐规范和完善，可以承担起一部分社会管理职能，从而减少政府的行政管理压力，实现政府职能的转变。因此，对于一些可以由行业组织自律、中介机构服务可以解决的事项，也不要设定行政许可。特别是一些资格资质、对物品的检测、检验等，完全可以由行业组织来规范确认，如电工、烹饪、电脑软件运用以及对产品质量的认证等。将这些工作交由行业组织或中介服务机构办理，既可减少政府职能，也可以避免某些行政机关工作人员借审批谋私，还可借此调动行业组织和中介服务机构的积极性，培育和完善社会服务功能。

　　（四）事后监督等其他方式能够解决的事项

　　行政许可只是众多行政管理手段中的一种。对于行政许可管理手段的选择，应当与其他管理手段相比较，看哪一种的管理成本更低，效果更好。对于通过其他方式能够解决，达到与行政许可相同作用和效果的，也不要设定行政许可。如通常对于广播电台、电视台播出什么样的节目，出版社出版什么样的书籍，事先并不去审查。但播出或出版之后，如发生版权纠纷、侵犯名誉权等问题，可以通过事后监督、处罚等解决，因此，对播出的节目或出版的书目原则上不要搞事先审查。再有，经营销售一般生活用品和工业用品，不需要审批，如发生销售假冒伪劣产品，消费者可以投诉，市场监管部门可以处罚解决，因此不需要许可。而对于销售经营危险物品，如易燃、易爆等物品，就需要经过严格的审批。因为这类事项是属于事后难以补救或者会造成重大损害的事项。