2012注册资产评估师考试《经济法》预习：保证

第十一章 合同法律制度总论

　　知识点二十二、保证

　　（一）保证的概念

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　保证人是债务人与债权人之外的第三人。

　　【注意】五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，不能自己为自己提供保证。

　　（二）保证的种类：一般保证和连带责任保证

　　1.一般保证——有先后（补充责任）

　　（1）一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。

　　（2）先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

　　（3）不得行使先诉抗辩权的情形：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

　　【链接】破产法109页：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　2.连带责任保证——无先后

　　（1）连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。

　　（2）连带责任保证中保证人不享有先诉抗辩权。

　　一般保证和连带责任保证的联系和区别

　　（三）保证的设立

　　1.保证合同：要式合同

　　（1）书面形式订立保证合同。

　　（2）在订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章。

　　（3）以书面形式向债权人出具保函。

　　2.保证人：

　　（1）可以作为保证人的：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民

　　（2）不能作为保证人或者有限制的：

　　①国家机关。例外：在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，经国务院批准

　　②以公益为目的的事业单位和社会团体。如：学校、幼儿园、医院等

　　③企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　④企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　（四）保证责任

　　1.保证责任的方式

　　2.保证责任的范围（记忆）

　　（1）有约定按约定

　　（2）没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部五项债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。——无限保证

　　3.保证责任期限（记忆）

　　（五）保证、物保共存

　　1.有约定的：根据当事人的约定确定承担责任的顺序

　　2.没有约定或约定不明的：

　　（1）物保是“主债务人”提供的：有先后顺序

　　债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

　　（2）物保是“第三人”提供的：没有先后顺序

　　债权人可以首先执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

　　连带责任的承担使直接向债权人承担责任的担保人享有双重追偿权：承担了责任的担保人，可以直接向债务人追偿，也可以先要求其他担保人清偿其应当分担的份额，然后就其本人最后承担的责任份额再向债务人追偿。

　　【链接】此处教材有冲突，建议以物权法为准。教材164页物权法规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　3.同一债权既有保证又有物的担保时，如果债权人放弃物的担保的结果：

　　（1）物保是“主债务人”提供的：保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

　　（2）物保是“第三人”提供的：债权人放弃物的担保对保证人没有影响。