特别关注反倾销应诉：中国企业的困境

    在国际贸易争端中，有人欢喜，有人无奈；有人在海外日益壮大，有人在国内固步自封。

    2002年夏天，温州打火机协会为应诉欧盟反倾销调查，在温州召开“律师竞选”大会。在所有入会代表的手提袋中，都有一个礼品盒。

    风尘仆仆到温州赴会的北京观韬律师事务所的蒲凌尘律师同样也收到了一份。刚入驻宾馆的蒲律师顺手打开礼品盒，一看是两支了无新意的钢笔。正要随手放诸一边的时候，突然细心的他发觉那不是笔，而是两支可充气反复使用的金属外壳打火机。

    爱抽烟、时常用一次性打火机的蒲律师拿到别致的温州打火机后，心中顿时感到温州打火机厂商打赢这场官司有了一丝希望。当天晚上，蒲律师与温州打火机厂商代表沟通时，提出一个观点：温州打火机和被欧盟控告受侵害的那种一次性塑料打火机，应该不是一个范围内的产品。

    “由于他们认为我讲的产品定义是很好的突破点，在选秀大会上就确定由我来代理这起号称中国入世后第一起反倾销应诉的官司。”曾经代理过40余起中国企业应诉欧盟反倾销调查程序的蒲凌尘律师接受《经理人》杂志专访时说。

    接下来的事情众人皆知：温州打火机因产品不同而对欧盟的一次性打火机产业无损害。欧盟最后因理亏而撤诉。

    并非所有的中国企业都像温州打火机厂商幸运。今年4月，在美国诉中国彩电企业倾销案中，中国大多数彩电企业被课重税。6月19日，又传来了中国家具行业在美国被初裁征收最高198%反倾销税的消息。与涉案金额达到创记录的5亿美元的彩电案相比，家具案涉案金额又创历史新高，破记录地达到12亿美元。

    自1979年发生了第一起国外对华企业反倾销案以来，随着中外贸易的日益扩大，国际贸易争端更是此起彼伏。在中国企业入世后急于走向世界的时刻，也是中国企业的多事之秋，他们不仅面临着被反倾销调查封杀在国际市场之外的痛苦，更面临着产业升级与结构转型的压力与期盼。在国际贸易争端中，有人欢喜，有人无奈；有人在海外日益壮大，有人在国内固步自封。

    不应诉是死路一条

    接到来自美国发起的反倾销调查时，KD公司的管理层一下子懵了。他们不知道反倾销调查是干什么用的？他们不仅对世贸规则一无所知，对万一倾销罪名成立的后果一无所知，而且对传闻中的聘请律师在国外打官司要支付的高昂律师费望而止步。退却，还是去了解一下如何应对这种反倾销调查，它的后果是什么？

    KD公司所面临的困境，是大多数出口企业领导者遭遇反倾销调查时的普遍状况。“当中国企业遭遇来自国外的反倾销调查时，‘三十六计，走为下计’。不积极应诉，就是死路一条。”中国五矿化工进出口商会前副会长、被誉为“中国反倾销掌门人”的周世俭在接受《经理人》杂志的专访时，一针见血地表达了他的观点。

    周世俭向记者讲述了一个案例，1997年，中国钢铁企业受到美国商务部发起的中厚板反倾销调查。当时，经过中国企业的积极应诉，最后达成了中止协议，每年保住15万吨的出口量。在美国起诉不久，加拿大也起诉中国企业在中厚板出口上存在倾销行为。“当时中国企业每年对美国出口量为27万吨，美国人告中国企业如果还有些许的道理。那中国企业对加拿大出口量只有区区3万吨，为什么他们也要告中国企业？是因为它怕中国企业在美国的市场没了，会涌到加拿大来，而并不是说中国企业确实就存在对加倾销。”事实上，如果当初中国钢铁企业不积极应诉，接下来可能就会产生“多米诺骨牌效应”，不仅加拿大，接下来可能是欧盟，澳大利亚、印度，世界各国都拿起反倾销利器对付中国钢铁企业。不应诉就等于自己主动放弃国外市场，堵住了自己发展的后路。

    在今年发生的著名的美国对中国的彩电反倾销案和对家具行业的反倾销案中，不参加应诉的彩电企业在终裁中被课以78.45%的高关税，而家具行业不参加应诉的企业，在6月份的初裁中被课以最高198%关税。这些不参加应诉企业就等于完全放弃了海外市场。

    2003年，温州日丰打火机公司董事长黄发静被中央电视台评为“10大经济风云人物”。黄入选的理由是，他在打火机行业第一个作为民间代表站出来积极应诉来自欧盟的反倾销调查，积极抵制欧盟制定的非关税贸易壁垒CR法规。一开始温州的打火机厂商因为不了解反倾销，有的不够积极，在黄发静的动员下，大家团结起来，共同应诉，最后取得了胜利。

    有关法律专家向《经理人》分析指出，其实，在打火机行业，欧美与中国的对抗已经有10多年了。由于对当地法律不了解，前几次调查采取了回避态度。早在1994年，美国就通过了针对中国打火机行业的非关税贸易壁垒——CR法规，把中国的产品全部打死在美国市场之外。温州打火机在美国被堵死了，吃尽了苦头，欧洲还能丢吗？几乎是在背水一战的情况下，不得不面对欧盟的起诉。

    “了解反倾销调查以后，其实没有什么可害怕的。它无非就是一个法律问题，就是打官司，遭到调查时请律师就是了。”自嘲“久病成良医”黄发静在向《经理人》杂志谈反倾销调查时，已是心中有数，不再像很多企业那样谈虎色变了。

    吸收与规避：两种短视的策略

    U行业的一些公司在几年前被欧盟委员会（简称“欧委会”）发起的反倾销调查中，由于采取消极回避调查的态度，最终被课以高达30%～80%的高关税。该行业的TOD公司（化名）于是与欧盟玩起了猫捉老鼠的游戏：在原来出口价的基础上，再降价30%，这样，欧盟征收30%关税后的新进口价，刚好等于该企业被采取反倾销措施前的出口价。这就是通常所说的“吸收”策略，通过把价格进一步调低，把被课的高关税全部或部分吸收掉，从而达到拉平国际出口价格，继续出口国际市场的目的。

    中国的钢丝绳、氧化锌和草甘磷行业，也曾遭遇到欧盟的反倾销调查，并被不同程度地征收反倾销税。这些行业的某些公司也曾采取了另一种手法来达到出口目的：在中国以外的第三国设立了一个壳公司，把自己的产品先出口到第三国的壳公司，然后再通过第三国向欧盟出口，从而达到规避欧盟关税的目的。这种做法通常被称为“规避”策略。

    不幸的是，欧盟很快发现中国企业的玩法，并开展了反吸收和反规避调查，并又在短短的不到一年的时间内，又把中国企业的吸引和规避措施封杀了。

    “虽然世贸目前没有承认反规避调查是合法的，但美国和欧盟都已经在对一些产品实施反规避调查，如在对中国的钢丝绳、氧化锌、草甘磷开展的反规避调查中，已经将反倾销措施延伸到第三国。”蒲凌尘律师说，“只有积极应诉才是根本出口，吸收和规避策略都只追求短期效应，只是先把产品卖出去，钱赚回来，而不考虑自己的产品如何长期在国外市场站稳脚根。这种短视行为在中国民营企业中尤其常见。它短视，是因为只要启动反规避和反吸收调查程序，一般只需9个月左右就能结案，出口很快就会被堵死。”

    市场经济地位，一座难于逾越的大山？

    由于中国在入世谈判中同意在入世后的15年内，WTO成员国可以继续把中国视为非市场经济国家，继续维持入世前对中国出口产品的反倾销的机制，即作为非市场经济地位的中国企业，在计算其生产成本时，要参照与中国经济情况相类似的第三国的企业生产成本。

    引用第三国产品价格作为替代，一般很难掌握到第三国的企业成本，并且第三国企业的成本也很难准确反映中国企业实际的生产成本。由于目前绝大部分中国企业实际都已按市场经济规律运行，因此在应诉反倾销调查中，一般都试图获得市场经济地位，这样就可以直接采用自己在中国国内的售价作为比较的依据。

    国有企业在打反倾销官司时，获取市场经济地位的申请却是难于登天。代理应诉欧盟对中国企业中厚板反倾销调查案的律师介绍，当时打该官司时，由于被调查企业是国有企业，国有股份成分比较多，市场经济地位一下子被堵住了。在获取市场经济地位障碍比较大的情况下，律师只好提出一个策略：通过企业出口的变化、趋势和价格，在可能被裁定存在倾倾销行为情况下，尽量在损害的幅度上去打，即力争调查判定由于倾销给欧盟造成的产业损害最低。最后，该国有企业成功越过了障碍，欧盟委员会终裁征收的反倾销税率为8.1%，从而最大程度保护出口企业的利益。

    即使是最按市场经济规律运行的民营企业，在接受反倾销调查时，也由于常常由于财务数据不系统和全面，处理财务问题不按正常的会计原理处理，无法获得市场经济地位，蒙受不公。民营的Z企业在接受反倾销调查过程中，外国调查方发现在Z企业应收账款非常多，本应冲销掉部分账龄较长的坏账。但是，由于税务监管的原因，Z又不能冲销掉，以避逃漏税之嫌。由于企业规模不大，应收账款过多，调查方就认为该企业资产虚增，财务不健全，不符合市场经济地位标准。另外有一家MB公司，由于有些发票不及时入账，又找不到会计凭证，有关票证不齐全，导致调查方也认为该民营企业财务制度不符合市场经济标准。

    另外，在欧盟发起对中国氧化锌行业的反倾销调查中，FG公司是一家集体企业。在中国，由于集体企业有单独的条例来调整和约束其商业行为，《公司法》里找不到集体企业。欧委会在调查时，对集体企业的性质吃不准。虽然FG公司努力从各个方面去证明它是按市场供需来运营的，但欧委会认为“集体”含有国家的成分在里面，最终还是判定FG公司不是严格意义的公司的法律形式，仍为非市场经济地位企业，在终裁时被分别裁决征收22%的反倾销税。

    问卷填写决定官司成败

    在总结中国彩电业应诉美国反倾销案的经验教训时，康佳集团新闻发言人陈卓认为在应诉反倾销的第一阶段，有两个因素非常重要：时间和第一批问卷的填写质量。说时间重要，是因为调查方给被调查企业的时间一般来说都是固定的，只有区区几十天。错过这个时间，等于放弃应诉。说问卷的填写质量重要，是因为调查问卷不但专业、复杂、量大，而且，问卷的内容纵横交错、互相印证，容不得一点差错。

    在中国企业应诉钼铁反倾销案中，有几家企业的老总信心百倍地要打赢官司。然而，企业在填市场经济申请表时，只有区区一二十天的时间，要把所有文件做成、财务报告翻成英文，并且要求非常精确，其任务重，工作量非常大，很容易出错。然后进入反倾销抽样调查表，虽然各国情况不太一致，但也只40天左右时间，要提交的数据涉及生产、库存、销售的明细，还涉及内销和出口情况、企业经营状况、财务和生产成本等各个方面。要投入很大的人力、财力、物力，非常繁杂。正因如此，企业在配合律师提交材料时，数据提交不全。在打官司的过程中，有的企业提的数据前后不一致，越提供越不符合逻辑。

    “提交的材料不完整，律师就像厨师一样，没有好的原材料，再好的厨师，也不可能做出好菜来。”该案的一位代理律师说。

    更令人烦恼的是，有一家企业集团，由于集团内部的关联企业比较多，相互间的关系不清晰，财务走账、支付凭证和集团公司合并的报表，都出现问题，最后导致根本没有办法准确、清晰地计算成本。

    这些因素，都直接导致钼铁案多数应诉企业没有获得市场经济地位，终裁的反倾销税率也达到22%.

    终裁，远不等于应诉反倾销调查结束

    当前，很多中国企业应诉反倾销案后，往往案子打完了，只看到眼前，就以为案子永远结束了。

    在著名的温州打火机应诉欧盟反倾销调查案中，欧盟方面虽然于2003年7月14日撤诉了，它的技术型贸易壁垒CR法规暂时也不于2004年不生效了。但有迹象表明，欧盟打火机生产企业并不甘心，他们很有可能卷土重来。

    有资深反倾销法律专家分析认为，欧盟反倾销撤诉和延缓CR法规，但并不等于永远不采取任何限制措施。国外市场的大门差点关闭，但被中国企业成功阻止了，此时人们已经了解了这道门背后是什么东西。在延缓的过程中，企业该做什么？在生产销售过程中，该注意什么？是不是该相应作一些调整？调整速度要多快？现实中很多中国企业可能事后没有认真思考过。

    另外，像中国彩电倾销案成立，在反倾销措施采取一年之后，出口企业可以向美国提出年度复审。比如说，如果长虹请律师帮助其对出口价和内销价进行调整，一年时间就可以把上次出现的价格、财务等问题全部抹掉。一年后，长虹完全可以申请年度复审，如果律师找得好，企业调整到位，通过一至三年的努力，就有可能在重新调查中，把它被征收的反倾销税率从头一年的24%降到零税，或者从24%降到10%以下。“如果你不积极进行调整，一个措施在实施5年之后，不见得在日落审查中就不继续。在中国，有的案子打到了10年，15年，还是没有取消反倾销税的。终裁不等于案子结束了。很多企业只打眼前，对下一步怎么走，并不考虑。事实上，案子打完后，有很多法律程序和途径企业可以去开拓。”反倾销方面的资深律师说。

    胜诉的企业为何出口反而更困难？

    前些年，美国对中国出口碳化硅行业提起反倾销调查。经过中方几家企业积极应诉，在损害裁决时，中方大获全胜。然而，由于不是以裁定具体企业存在倾销行为，而是以全行业无损害结案，美国也就无权制约中国企业的出口。同时，由于中国国内管理部门也没有采取强有力的管理措施，保障“谁应诉，谁受益”，以致在胜诉不到一个月的时间内，新一轮的国内抬价收购低价竞销大战又开始了。向美国出口碳化硅的中国公司越来越多，出口价格日益走低，不到1年时间，出口秩序混乱，港口商品积压严重。参加应诉的公司不但没有受益，反而出口都困难了。

    在中国彩电应诉美国反倾销案中，开始大家都不愿积极团结起来，其中一个重要原因，就是担心出现了上述案例中的“我种树，别人乘凉”的局面。不过，随着大家对反倾销调查危害的认同，有关各方提倡的“谁应诉，谁受益”原则，正在日益得到重视。

    中国公司把欧盟理事会告上了法庭

    进入2004年6月，经过长达2年多的审理，据传中国南京新资源公司状告欧盟裁定反倾销案的最高机构欧盟理事会案将于近期裁决。

    早在2002年4月，南京新资源公司一纸诉状，把负责对中国钼铁企业进行反倾销调查的欧盟理事会告到了欧盟法院。

    新资源状告欧盟理事会的起因是：在欧盟对中国钼铁企业的反倾销调查中，南京新资源公司在初裁中，在所有应诉企业中惟一一家获得了欧委会判定的市场经济和分别裁决待遇，而其他中国企业没有获得市场经济地位。据传当时有的中国企业对新资源公司惟一获得市场经济地位心怀不平，遂在终裁环节向欧委会和欧盟理事会提供和夸大了新资源公司的某些不利证据，欧盟理事会于是决定撤销新资源公司在初裁中获得的市场经济地位资格。

    新资源公司认为，自己的市场经济地位是经过欧委会调查，通过法律程序获得的，欧盟理事会要撤销自己的市场经济地位，也需要通过法律复审程序，不应该任意说撤就撤。欧盟理事会随意更改裁决，不符合WTO相关法律规定，遂委托其代理律师蒲凌尘向欧盟法院提起诉讼，把欧盟理事会告上法庭。

    尽管目前最终判决结果如何尚难断定，但蒲凌尘认为，新资源公司一定要将法律程序进行到底的决心，还是鼓舞了中国企业敢于拿起武器与欧美调查方抗争的士气。

    附文

    美国的反倾销程序

    在美国，负责反倾销的机构有两个，一个是美国国际贸易委员会，另一个是美国商务部。国际贸易委员会负责调查和裁决外来的倾销产品是否对本国同类工业造成了损害。商务部负责调查和裁决外来的进口产品是否低于公平价值在美国市场上倾销，并计算出倾销的幅度。美国反倾销程序大体包括：起诉及立案调查。

    ●申诉：美国商务部及同类产品生产销售商或相关协会、团体均可以提出反倾销调查。起诉书必须同时递交给商务部和国际贸易委员会。商务部决定立案调查后，通常要在宣布后的一两周内向有关出口商和进口商发出调查问卷，并要求在30天内交回问卷。国际贸易委员会在开始调查时，也同样要发出调查问卷，并在7—14天收回问卷。

    ●初裁：首先是国际贸易委员会的初裁。其在45天内必须作出是否损害的初裁。商务部的初裁在国际贸易委员会初裁之后进行。该部在接到申诉书后的160天内必须作出进口产品是否低于公平价值销售的初裁（如果情况复杂可延长50天）。但如果国际贸易委员会的初裁是否定的，所有调查终止。

    ●核查及终裁：商务部和国际贸易委员会在收回调查问卷后，将在进行核查和举行听证会的基础上，分别作出各自的最终裁决。商务部的终裁，通常在初裁后的75天内作出（情况复杂的，可延长60天）。如果商务部的终裁是肯定的，应裁明具体的倾销幅度；如果终裁是否定的，调查即告结束。国际贸易委员会的终裁，应在商务部作出肯定性终裁的45天内作出。

    ●行政审查及日落审查：自某种商品被征收反倾销税满1年开始，每年都对上一年度的被征税商品的倾销幅度进行行政审查，若在连续3年的审查中达到最低倾销幅度（低于0.5%）或没有倾销幅度，则可由美国商务部撤销反倾销税命令。另外，当被征收反倾销税的商品在反倾销税命令满5年时可以进行日落审查过程，决定下一个5年是否继续采取反倾销措施。

    ●上诉：有关各方如果对反倾销案的仲裁不服，可以先上诉美国国际贸易法院。如不服再上诉美国海关与专利法院。

    ■注：在欧盟，处理反倾销案件的机构主要有欧盟委员会、部长理事会、咨询委员会和欧盟初审法院。欧盟的反倾销程序与美国亦大体相似。

    标题：

    在美国打反倾销官司的7个锦囊妙

    计今年4月，由中国国际公共关系协会与商务部中国国际投资促进中心在北京共同举办的“国际贸易纷争与公共关系高层论坛”上，一位在帮助企业解决国际贸易争端已有25年的经验的美国律师来自华盛顿Mayer，Brown，Rowe & Maw律师事务所的资深律师西蒙。M.科斯伯格先生（SIMEON M.KRIESBERG），通过分析2001年到2003年中国对美反倾销应诉胜诉案例，总结出了7条反倾销应诉的经典经验。

    经验1：积极应诉是最好的应诉。

    在美国进行反倾销应诉的律师费通常很高，一些中国的公司会觉得不值得花这个钱去应诉，但从3年间中国胜诉的10个案例当中，可以看出每一个案例中国方面都是采取了非常积极的态度应诉，才取得胜利。

    经验2：对中国产品进行细分以缩小反倾销指控的焦点。

    A.证明中国的产品和美国指控受侵害的产品事实上是两种不同的产品。

    比如说草坪花园用的铁栅栏柱案中，证明中国提供的铁栅栏产品，从结构、形式等等都和美国确定的产品是不一样的，使得反倾销指控的焦点缩小了或者是转移了。

    B.通过区分上下游产品来证明两种产品不是一种产品，如DAS案中国公司说，一个是上游产品，一个是下游产品，不能混为一谈？中国公司因此获得初步的胜诉。

    经验3：关注美国行业的“竞争条件”。

    中国的企业可以利用因果关系认定的过程当中，来证明中国产品并不是构成行业侵害的一个主要原因。商业周期是一个竞争条件，可以证明美国行业出现问题是由于商业周期、经济周期造成的，而不是因为中国产品进口导致损害。行业退出也是一个竞争条件，说明主要原因是美国公司不做了，主动退出这个行业，而不是中国产品进口导致美国行业不健康。

    经验4：强调中国产品和美国产品之间不构成竞争。

    比如说在客户方面有区别，中国产品做的是这块市场，而美国产品做的那块市场，质量方面也有区别，它们之间根本构不成竞争，怎么能据此告中国的公司？如鼓风机焦炭的例子，美国贸易委员会发现，中国是针对一体化的生产商客户来销售产品，而美国的公司是针对是非一体化的公司进行销售，两个客户群是不一样的。

    经验5：强调非反倾销指控对象进口产品的作用。

    说明对美国的行业造成的损害不是由于中国的产品造成的，而是由于其他国家进口的没有被反倾销的产品造成的，为什么光盯着中国的产品？比如说中国进口的钢管在美国整个的消耗量3%都不到，其他类似的产品消耗量更大，为什么要盯着市场份额3%都不到的中国产品，而不盯着市场份额要大得多的其他类似进口产品？

    经验6：详细调查价格影响的证据。

    这是中国的公司做得很弱的一点。中国可以利用这些证据来考虑中国产品的价格低不是造成美国行业受到侵害主要的原因。如，其他一些美国产品的价格也在下降，中国产品价格下降的趋势可能缓和于美国产品的下降趋势，不仅考虑两个绝对价格的比较。

    经验7：强调中国国内市场的成长。

    根据美国的反倾销法，证明实际造成侵害的程度时，还要考虑威胁的因素，包括来自中国产品的威胁。中国公司应该注意说明：中国经济快速增长，吸收了大量中国本土的产品，快速扩容的中国国内市场能够真正去除中国进口产品对美国产品的威胁。（根据录音整理，未经本人审阅）

    标题：

    WTO关于倾销的定义

    WTO关于倾销的定义是：一国产品以低于“正常价值”的价格出口到另一国，并对进口国相关工业造成了损害的行为。由于WTO绝大部分成员是市场经济国家，其运作遵循着市场经济规则，因此，毫无疑问，一种产品的“正常价值”当然是以市场经济国家生产的产品价格来衡量。从而，对非市场经济国家，将引用与出口国经济发展水平大致相当的市场经济国家（替代国）的成本等数据，计算所谓正常价值，并进而确定倾销幅度和施以对应的增税措施。中国在入世谈判中同意在入世后的15年内，WTO成员可以继续把中国视为非市场经济国家。这导致中国企业在计算成本时，如果该企业不符合反倾销起诉国认定的市场经济地位标标准时，就须引入替代国企业生产成本来计算是否存在低价倾销行为。