提供真实、准确、完整的财务报告，是上市公司的法定义务。上市公司及其他义务人违反该义务，提供虚假财务报告，侵害了投资者的知情权，是一种侵权行为。但由于证券交易的特殊性，因而与一般侵权行为相比，财务报告虚假陈述侵权责任有其自身的特殊性。本文拟对此进行简单的论述。

　　一、虚假陈述民事诉讼中原告的确定

　　虚假陈述民事诉讼原告的确定，一般依照rule10b-5确定的“买方-卖方”标准，即只有受虚假陈述影响，实际购买或者出售了证券、遭受了损失的投资者才有权提起诉讼，也就是必须是股票交易的买方或者是卖方。

　　具体而言，可以对提供虚假财务报告行为提起民事诉讼的原告的条件包括：（1）善意的投资者。世界各国证券法都规定，因信息公开文件虚假或隐匿的受害者要求民事赔偿，必须要求证明其本身为善意。善意是指受害者不知财务报告内容虚假或隐匿，即其损害是因信赖财务报告不实陈述所致。

　　（2）买卖证券。只有买卖证券的人才能获得赔偿。由于虚假陈述而没有买股票的人不能获得赔偿，因为这样的股东边界无法界定，如不加以限定将导致滥诉。

　　（3）信赖该报告。只有所受损害与虚假陈述之间存在因果关系，才能够获得赔偿。在美国，由于市场欺诈理论的应用，对虚假财务报告的信赖实际上已经成为一种推定。

　　（4）因为信赖该虚假陈述遭受损失，无损失即无赔偿。

　　二、虚假陈述民事诉讼中被告的确定

　　诚信义务（fiduciary duty）存在与否，是确定有关主体是否应对财务报告的真实、完整、准确承担责任的理论依据。没有诚信义务也就没有披露的义务（何美欢，1999，p107）。诚信义务包括注意义务和忠实义务两方面。就财务报告而言，注意义务的要求是，有关的信息披露义务人在编制或审核财务报告时实施了合理的注意，而判断其是否实施了合理注意的标准是其行为是否达到了具有相似职位的人在类似情况下会予以的注意程度；忠实义务的要求是，有关信息披露义务人忠实地履行披露义务，所提供（或审核）的财务报告真实而完整，没有欺诈。相比而言，注意义务显得更为重要，有关主体是否应当对虚假财务报告承担责任主要是看其是否尽了注意义务。

　　上市公司法人、董事（包括独立董事）、经理、控股股东、监事、注册会计师等都对投资者负有诚信义务。如果上述当事人违反诚信义务 ，导致财务报告存在虚假陈述，给投资者造成损失，应当承担民事赔偿责任。

　　我国最高人民法院2003年1月9日发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）第七条规定，虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，包括：（1）发起人、控股股东等实际控制人；（2）发行人或者上市公司；（3）证券承销商；（4）证券上市推荐人；（5）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（6）上述（2）、（3）、（4）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（5）项中直接责任人；（7）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。

　　三、虚假陈述民事责任的构成要件

　　一般侵权法的构成要件包括过错、违法性、损失、因果关系。由于信息披露的特殊性，虚假陈述侵权责任的构成要件包括：

　　1、客观要件：虚假陈述及重要性。虚假陈述民事侵权责任首先要有侵权行为，即财务报告中存在虚假陈述，包括虚假记载、重大遗漏和误导性陈述三种类型。但是，并非所有的虚假陈述都应承担责任，只有重大的虚假陈述才需要承担法律责任。对于重要性的判断，有两种标准，一个是从理性投资者决策出发，另一个是从信息对股价的影响出发。前者是以理性人在决定行为的过程中是否将误述或遗漏的事实放在第一位予以考虑为标准来判断重大性，后者是看该事实的披露对股价是否会产生显著影响，如果该事实对股价有重大影响， 构成重大事实。这两种方法，从证券价格出发更为直观一些，而从投资者行为出发更为全面和本质。笔者认为，我国采用理性投资者决策观更为合适，即以某项信息的披露与否是否会影响一般理性投资者的决策判断作为标准。因为我国股市尚缺乏效率，投机性较强，会计信息的信息含量较低，股价受影响的因素较多，从而给判断信息是否对股价有显著影响带来困难。

　　2、主观要件：过错，包括故意和过失。现代侵权法是以过错为责任的最终构成要件。判断过错的标准是是否达到“应当达到的注意程度”。这一应当达到的注意程度，侵权法中通常以虚拟的一般理性人或者称为“诚实善意之人”的注意程度为标准来加以判断。如果信息披露义务人没有达到理性人的注意程度，就认定为具有过错。3、损失并有因果关系。只有投资者有损失，才能要求侵权者赔偿。更主要的是，依照侵权行为法，确定侵权方对受害方的民事责任要求确定侵权方的违法行为与受害方的损害之间存在因果关系。否则，投资者不能因此要求有关人员承担民事责任。但由于证券交易和财务报告的复杂性，从而给因果关系的证明造成了困难，特别是投资者很难证明自己对虚假陈述的信赖。为减轻投资者的负担，美国法庭引入了市场欺诈理论（Fraud-on-the-Market Theory）。根据市场欺诈理论，原告只需要表明对市场提供准确价格数据的诚实性的信赖。我国《规定》部分借鉴了市场欺诈理论。

　　四、归责原则与举证责任

　　就虚假陈述侵权责任而言，不同的责任人所采用的归责原则是不同的。

　　（1）公司法人

　　提供虚假财务报告的上市公司应承担无过错责任，即不考虑其主观上是否是故意，除非发行公司能够证明原告取得证券时已知悉，否则，只要财务报告有虚假或重大遗漏事项，发行公司或发起人就须对公开文件内容承担绝对责任。目前，多数国家对发行人的虚假陈述行为均采用无过错原则，这主要是基于保护投资者的考虑。

　　（2）公司董事、监事、经理等责任人

　　对于公司董事、监事、经理等责任人，则应当采用过错推定原则。如果能证明自己尽了相当注意义务，没有过错，就可以免责。

　　美国《1933年证券法》第11节规定，发行人以外的人在尽合理调查后有理由认报告书不存在虚假陈述即可免责。而尽合理调查和有合理理由相信的合理性标准是一个普通谨慎之人（prudent man）管理其自己财产时的标准。《1934年证券交易法》第18节规定，有关责任人如果能够证明他是善意地行事并且不知道报表是虚假的或误导的，可以免责。日本《证券交易法》第17条规定，应负赔偿责任者证明其不知晓有虚假表示或表示欠缺，且给予相当注意后仍不知晓者，可以免责。台湾原先采用无过错责任，但1988年1月29日对《证券交易法》进行第四次修改时，改为过错推定责任，第32条规定发行人之负责人、曾在公开说明书上签章以证实其所载内容之全部或一部的职员，如能证明已尽相当之注意，并有正当理由确信其主要内容无虚伪、隐匿情事或对于鉴证之意见有正当理由确信其为真实者，免负赔偿责任。我国《规定》第21条规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对投资者因虚假陈述引起的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。因此，对于董事、监事、经理等责任主体，我国采用的也是过错推定原则，这是与国外惯例相一致的。

　　之所以对上述责任人不采用过错责任，主要是为了保护处于信息劣势的外部使用者，因为外部使用者很难举证董事、经理有无过错，因此，应当将举证责任转移到被告身上。

　　（3）注册会计师等中介机构

　　对于注册会计师，也应采用过错推行责任，只要能够举证其按照独立审计准则进行审计，并且已尽必要职业谨慎，即可免责。美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》、日本《证券交易法》（1996年修订）第21条 （2）、台湾《证券交易法》第32条对注册会计师等均采用过错推定原则。我国《规定》第24条也指出，专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。

　　此外，对于券商、证券分析师、控股股东等主体，也应采用过错推定原则。

　　五、民事责任承担形式

　　虚假财务报告民事责任的承担方式主要是民事赔偿。虚假陈述民事赔偿的目的一般仅限于补偿性，而不采用惩罚性赔偿。

　　虚假陈述侵权损失的计算，主要有两种基础方法：实际损失原则（out-of-pocket losses）和所失利益原则（benefit of the bargain）。实际损失是指交易发生日买卖证券的价格与当日该证券的真实与公允价值之间的差额。依据所失利益原则，损害赔偿限额为购买或出售证券时声称的价值与证券交易时的公允价值之间的差额。

　　虚假陈述民事赔偿的目的是使投资者由于虚假陈述所受的损失得到补偿，因此，实际损失法更为合适，所失利益法可能导致投资者的损失得不到充分的赔偿。《规定》第30条规定，虚假陈述民事赔偿以投资者的实际损失为限，这是恰当的。

　　实际损失法下，公允价值的确定是一个难点。美国不同法院之间所采用的方法也各不相同。我国资本市场投机的成分较大，股价通常并不反映公司的真实价值，因此，不宜采用股票的实际价值作为计算基数。以原告购入时的股价与起诉时市价或售价的差价作为原告的实际损失，比较简便易行，但应当扣除掉非虚假陈述因素造成的损失。或者采用虚假陈述更正以后若干天的股票平均价格来替代公允价值。

　　（作者单位：厦门大学会计系 ）