在金融电子化与网络银行时代，银行之间的竞争已经演变成金融产品之争。以花旗银行为代表的外资银行已经向我国知识产权局提交了多项金融产品专利申请，意图在我国银行业面前竖立起一道“专利壁垒”。因此，我们应该在法律和专利检索研发、专利申请、专利保护及专利实施上做好应对之策。

　　金融创新是当今中国银行业改革发展的客观要求，也是银行业规避风险和有效提高竞争力的必然选择。随着WTO五年过渡期的结束，“国际化、自由化、多元化”将是中国银行业的大势所趋，中外资银行之间的竞争也会越演越烈。而拥有自主知识产权的金融产品，特别是在新技术环境下的电子货币等网络金融的创新产品，已成为银行开拓市场、提高核心竞争力的利器。因此，加强金融产品的研发，充分利用知识产权法律制度保护和应用金融创新产品，对于处在国际竞争环境下的中资银行具有重要意义。

　　一、金融产品创新的知识产权保护概述

　　所谓金融产品，是指在金融服务领域所使用的相关产品及服务方式和手段。在实践中，金融产品可分为两大类：一是以技术服务特征为基础的金融服务产品，如智能点钞机、保险箱及运钞车等；二是以商业方法为基础的金融服务品，如票据清算系统和网上银行支付系统等。

　　第一类金融产品具有完全意义上的技术特征，根据我国专利法的有关规定是可以授予发明、实用新型或外观设计的专利；第二类金融产品的核心是商业方法。根据传统的知识产权理论，一项申请要取得专利必须要具备两种资格：一是入门资格，即它必须是专利法所保护的客体；二是条件资格，即它必须是符合专利所规定的条件。专利并不保护所有的发明，它所保护的是一种技术方案或者技术构思，具体而言，它必须是属于技术领域，具有技术性质，能够解决某个技术问题，并且必须具有技术特征。因此，由于纯粹的商业方法或经营管理方法没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案，所以它不是专利权的客体。我国专利法第25条第1和第2款明确规定：科学发现及智力活动的规则和方法不授予专利权。

　　但是，金融产品中的商业方法并不是纯粹的商业方法，它是一个系统工程，是商业思想、商业运行模式、计算机软硬件的集合体，其专利性也正在被逐步认可。目前在世界范围内，随着涉及商业方法的金融创新产品申请专利的持续上升，各个国家在涉及商业方法的金融创新产品实施专利保护的进程中都无一例外地经历了“拒绝-弱保护-扩大保护”三个阶段，并最终形成了不同的态度和评判标准。其中美国已经完成了对金融产品中商业方法软件给予专利保护的立法工作，操作流程也较为简捷；欧洲专利局在实践上开始趋向美国但操作难度较大；日本的态度则介于两者之间。

　　二、金融产品专利保护对金融创新的影响

　　随着网络经济与电子银行的迅猛发展，近几年来各种商业方法大量涌现，有关商业方法专利的申请也在迅速增加。在美国，花旗银行在截至2001年2月13日共取得的64项美国专利中，与网上银行相关的商业方法就占了2/3.而随着我国电子商务的发展，也涌现了关于商业方法类金融产品的专利申请，如从1992年到2003年底，花旗银行就向我国知识产权局递交了19项金融产品的商业方法类发明专利申请，其中“电子货币系统”与“数据管理的计算机系统和操作系统办法”两项申请已经通过了实质审查，给予了公告授权。

　　当前，电子银行与网络金融方兴未艾，这些业务在银行间往往是相同或者是相似的，具有“基础性”特征。外资银行在这些“基础性”业务应用网络化方面对相关的商业方法类金融产品寻求专利保护，是在“跑马圈地”，以便在市场发育良好后坐收专利许可费或形成垄断性的竞争优势。如花旗银行的“电子货币系统”专利已被其他的专利引证高达84次，带来了巨额的经济利益。因此，可以预见，花旗银行的这些专利申请一旦获得了授权，花旗银行在银行业特别是网上银行业务的竞争优势将会凸现出来，至少可以在以下几个方面得到体现：一是可以强化自身的服务能力和竞争能力；二是可以通过专利的转化或者许可使用获得可观的经济利益；三是可以形成同类产品的垄断优势，限制竞争对手的生存和发展。这对中资银行业来说，无疑是处处受制于人。

　　就国内竞争力的影响而言，花旗银行的专利申请获得授权后，在专利的保护期限内，其所享有的专利权的相关金融产品，国内中资银行要么不能使用，要么就要支付高昂的专利许可使用费。这对于中资银行的竞争能力和经营成本都会产生直接和长远的影响。

　　就国际竞争力的影响而言，国内中资银行想进入国际市场，拓展国际业务，如果在相关国家遭遇和涉及到外国银行所拥有专利权的相关金融产品，同样也会处于上述尴尬境地：要么不得使用，要么支付高额的专利许可使用费。这无疑也会增加中资银行在国际市场上的竞争力，大大削弱中资银行在国际市场上的竞争力。

　　由此可见，外资银行研发金融创新产品，不管是在我国申请专利并且获得授权，还是在国际上其他国家申请获得授权，对我国中资银行业的影响都是存在的，而在我国申请专利并获得授权的影响尤其突出、直接和明显。

　　三、我国金融产品专利保护的应对策略

　　（一）法律应对策略

　　作为发展中国家，我国的电子商务水平和网络银行业务还处于初级阶段，科技水平不高、研发能力弱、缺乏核心专利技术，在总体上与发达国家的跨国金融集团还有着很大的差距。因此，在商业方法专利保护的问题上，一方面要借鉴发达国家的先进立法与判例；另一方面也要关注与我国国情相似的其他发展中国家和地区的商业方法专利保护状况。我国台湾地区对商业方法专利保护主要体现在1991年《电脑软体相关发明专利审查指南》和1998年《电脑软体相关发明专利审查指南基准》中。从1991年的老审查指南到1998年的新审查指南，事隔七年后的我国台湾地区并没有追随发达国家的步伐扩大对商业方法专利的保护，仍然是坚守技术性是专利法可专利主题的基石。这一点也反映出其对待商业方法专利保护所持有的谨慎态度。我们应该继续坚持技术性作为专利客体的标准，充公利用“早期公开，延迟审查”的制度，避免我国银行业在金融电子化的浪潮中过早地陷入外资银行的“金融壁垒”中。因此，我国新修订的《审查指南2006》应该用全称，第一章还是把“计算机程序本身”排除在可授予专利权的客体内，并在第九章明确规定了涉及计算机程序的发明专利申请的技术标准。

　　（二）中资银行的应对策略

　　由于专利涉及科技、法律和经济多方面因素，需要多个部门的协调，因此中资银行内部应设立专门的专利管理部门，负责制定银行的知识产权发展战略，实施银行的专利检索与研发策略、专利申请策略、专利实施策略与专利保护策略，从而促进银行的技术进步，形成银行的自主核心专利。

　　1.专利检索与研发策略

　　一项技术方案或者构思要获得专利保护是以向世人公开为前提的。而这些方案或者构思就反映在专利申请书、正式说明书、专利公告、专利文摘和专利索引等一系列的专利文献中。这些专利文献是个巨大的技术宝库，其中最近的专利文献反映着当今科技的前沿领域，是最新、最迅速、最详细和最可靠的技术信息。根据世界知识产权组织技术统计：专利文献所记载的信息约占整个技术信息量的90%，利用专利文献可缩短研发周期的60%，节约费用40%.通过检索与分析这些专利文献，可以了解国内外该领域内各种技术发展现状和动向，获得竞争对手的技术水平及研发实力等方面的资料，从而确定或调整本企业的技术创新与市场开发方向。所以，银行在研发专利之前要对本技术领域内的专利进行详细的检索分析，这既有利于避免重复开发，又有利于从其他银行的金融专利中拓宽思路。通过检索专利明确银行的研发目标后，还应该制定相关的专利研发策略。鉴于我国商业银行目前的科技水平还不是很高，很多技术设备是从国外引进的，所以应围绕所引进的基本性关键专利技术进行应用性研发，构筑起严密的外围专利网，对原来的基本性关键专利（基本专利）进行反限制，争得与对方交叉许可的筹码。这种外围专利开发投资少、实用性强、研发周期短，能够满足商业银行业务迅速发展的需要。而在商业银行技术较成熟的领域则可以进行核心专利或者基本专利的开发。基本专利的科技含量高、应用范围广，可以给银行带来长期的收益。但是它的投资大、研发周期长，如果商业银行本身技术不足是有很大风险的。因此，商业银行在研发基本专利时可以与其他科研机构或者合作伙伴共同开发，由双方共同投资、共担风险，共同受益。如工商银行与微软（中国）有限公司已经在个人网上银行系统安全体系建设及其他IT系统建设等方面开始了合作。

　　2.专利申请策略

　　在金融产品研发出来以后，就应考虑是否申请专利、何时申请专利、何地申请专利及申请何种专利，这也就是专利申请策略所要解决的问题。

　　（1）专利的申请和维护需要较高的费用，商业银行要以效益为原则进行严格筛选。可以先对那些技术成熟、实用性强、能够迅速打开占领市场的金融产品申请专利保护；对于那些技术暂时还不完善、市场前景尚不明朗的金融产品不予申请专利。对决定不申请专利的金融产品，银行也要采取一定的处理方式，如定期出版技术公告和定期公开未申请专利的技术成果等，目的是在申请专利没有良好效益的前提下，破坏其他竞争对手申请专利的可能性。

　　（2）专利权是依权利人在先的申请而由国家授予的，商业银行在决定申请专利后应该尽快委托专利代理机构办理申请事宜。随着我国全面开放人民币业务，国内商业银行面临着外资银行的全方位冲击，更应该抓紧时间对自己的金融产品进行全面盘点，对技术含量高、市场占有率高的产品申请专利保护，以便对今后外资银行人民币业务的开展形成限制。

　　（3）专利权具有很强的地域性，仅在授权国范围内受到法律保护，所以商业银行要根据自己的实力和业务发展方向选择合适专利申请地域。我国四大国有商业银行在海外的分支机构较多，实力雄厚，可以考虑全球专利策略，在向我国国家知识产权局申请专利的同时以PCT的方式向外国申请专利，积极开拓海外市场；而一些区域性的股份制商业银行则可以将专利地域定在国内，以在中国申请专利为主。

　　（4）专利分为发明、实用新型和外观设计三类，不同的专利对于新颖性、创造性和实用性的要求也不同。商业银行应按专利的科技含量不同选择申请专利的种类。对于基本专利应该申请发明专利，对于外围专利则可以考虑实用新型和外观设计。而对于金融产品中的商业方法除了申请版权保护外，还可以同时提出专利申请。这是因为虽然现阶段我国还未规定商业方法可以授予专利，但随着电子商务和科技水平的发展，将来很有可能对此予以专利保护，届时银行就可以按照专利权“申请在先”原则优先得到商业方法的专利权。

　　3.专利实施策略

　　在金融产品获得专利保护后，专利就成为商业银行的无形资产。作为权利人，商业银行除了要把专利运用到业务中发挥经济效益外，还可以通过签订合同的方式许可其他银行实施专利，以进一步盘活无形资产。2003年4月，国家知识产权局通过了对中国工商银行的牡丹国际卡“一卡双账户银行卡处理装置”的“实用新型”审查，这是国内银行卡首次获得的专利。以此为例，在工商银行没有业务网点的城市，可通过与当地的商业银行签订独占实施许可合同的方式授权其在该领域内独家实施此技术。这样既可以借对方的网点来占领当地的银行卡市场，又可以省去开办分支网点的成本并得到丰厚的许可费用。除了自己实施与许可他人实施外，商业银行还可以凭借自己的外围专利与拥有基本专利的权利人进行谈判，争取双方交叉许可的可能，以达到“以小换大”的目的。

　　4.专利保护策略

　　专利作为一项排他性的权利，在申请和实施过程中难免会受到他人的侵害。这就要求商业银行经常进行专利检索，主动跟踪和搜索竞争对手的专利申请信息；着手收集对手专利侵权的证据；及时向对方提出侵权警告，迫使侵权人与自己达成和解；在适宜的时机也可以向侵权人表示允许其实施自己专利的意向，与对方达成专利实施许可合同。这样一则可以节省诉讼费用、律师费、免去侵权举证的责任；二则可以与对方建立合作关系，收取专利使用费。当然，如果没有与对方达成和解，就要果断提出专利诉讼，以有效打击竞争对手，确保自己的市场优势。

　　【参考文献】

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