2006-04-26 13:22 来源：
网络通讯投票是解决目前投票机制弊端的有效途径。我国未来设计网络通讯投票时，应注重主体与程序设计，平衡各种矛盾冲突，以实现网络投票机制效用最大化。
前言股东大会是上市公司的最高权力机关，是股东间接参与公司经营的途径，股东通过股东大会对重大事项作出决定并选派自己信任的人进入董事会以使自己的意志能够得以实现。但股份有限公司，尤其是上市公司，由于股东数量极大且分散，如何确保股东得以经由股东大会表决权的行使，以股东大会决议的形式反映对公司的经营意思，是上市公司股东大会制度设计的关键。目前，我国上市公司股东参加股东大会只能亲自出席或委托他人出席，原则上不能以通讯投票的形式表决。《上市公司股东大会规范意见》（2000年修订）第6条规定：“年度股东大会和应股东或监事会的要求提议召开的股东大会不得采取通讯表决方式”，同时规定临时会议在审议重大事项时也不得采取通讯表决方式。这种排除包括网络投票在内的通讯表决方式的股东大会投票机制不利于股东表决权行使的保护，而且使得公司常常为内部人所控制。因此，笔者拟在分析现行投票表决机制弊端的基础上，分析我国建立网络通讯投票制度的必要性，并对我国未来网络通讯投票机制提出构建设想。
实行网络投票的动因分析
一、亲自出席投票表决成本过大在公司的早期阶段，股东通常是公司住所的居民或其亲属，股东大会为股东提供了一个讨论公司行为、分享公司智慧的场所。在那个时代，股东的投票权被认为是财产权，是人格化了的权利，只能亲自出席行使，不能通过其他形式进行。但当公司的所有者逐渐分散时，更多的股东分布在一个日益扩大的地理范围，股东亲自出席股东大会行使表决权越来越不方便。尤其是现代上市公司，大多数中小股东所持股份很少且往往分布于世界各地。这些中小股东所持股份较少，他们往往认为其所行使的表决权对股东大会的决议形成无足轻重；而且在“目前形势下，单个中小股东由于受获取资讯成本巨大的障碍而使他们实际上已经不起任何作用”，因此他们出席股东大会行使表决权的热情并不高。另外，在现代分散投资以分散风险的理念下，一人同时为数家公司股东的情形非常普遍。若其持有股份的数家公司股东大会同日召开或相隔很短召开，该股东即使有出席各公司股东大会的意愿，事实上也不可能做到。尤其是当投资的公司属外国公司时，若中小股东欲出席股东大会则从成本上核算更不合理。
股东出席股东大会一方面加大了出席股东的成本，另一方面也增加了公司的会议成本。由于现代上市公司往往规模巨大，股东众多，在股东人数数万人甚至数十万人的情形下，若多数股东同时出席股东大会，将使公司承担巨大的会议开支，而且将发生场地容纳与事务处理等事实上的困难。为了节省公司会议成本以及为无法出席股东大会的股东提供一个投票机会，使用网络通讯投票制将是解决这一问题的有效途径。
二、委托代理表决制度的局限性我国法律上承认股东可以授权委托代理人出席股东大会行使表决权，《公司法》第108条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”。委托代理制度可在一定程度上解决股东不出席股东大会而行使表决权的问题，股东可以在委托书上记载其对股东大会议案的赞成或否定意见，或直接明确代理人所行使权利的范围，以确保其表决权行使的意思决定能够确实反映到股东大会。但委托代理投票制度本身具有缺陷性：首先，不出席股东大会的股东未必能找到可以信赖的代理人，尤其是在远离公司住所的边远地区，这样就使部分股东难以通过委托代理制度行使表决权。其次，在代理行为下，表决权行使的意思表示经由代理人进行。为确保代理人依股东的指示行使表决权，公司必须设计相应制度，例如股东须在委托书中明示其对股东会议案的赞同或否定意见，以及其所欲支持的董监事候选人，若代理人未依股东指示行为不予计算等等。但这种消极地将该代理人的表决行为归于无效并不代表股东的本身意愿。况且将这部分表决权归于无效可能导致决议难以达成，因为按公司法规定，对于特别议案须经出席股东大会2/3以上表决权的人数通过，由于股东委托代理人出席视为亲自出席，这样其表决权不计入将可能导致议案难以2/3以上通过。再者，委托书制度本身具有负面作用。我国对于主动向股东征求委托书的所谓“征求委托书制度”并非持禁止态度，但若有人采取“征求委托书”的形式收购委托书，将可能发生如下负面作用：（1）委托书如果管理不当，有可能成为少数人谋其私利的工具，尤其是通过大量收购委托书而当选董事、监事者，若其非专业股东，则往往短视近利，不顾公司长期利益；（2）造成公司董事、监事随意抛售股票，仅依赖委托书的收购维持其经营权；（3）如非专业股东藉收购委托书当选董事、监事时，容易影响公司营运，造成公司经营不稳；（4）成为少数股东控制公司的工具，造成上市公司由少数人掌握的现象；（5）企业须顾虑经营权可能易主的情况，影响其公开发行股票的意图；（6）职业收购委托书者，低价买入委托书高价卖出，以赚取价差，图谋私利。
在现代上市公司，由于“股东投票代理的增长，公司法已经从一个独特的民主机制变形为公司董事和股东利益的极端冲突的状态”，在委托代理投票机制下，缺席股东被置于一种“危险的漠视”状态，因为法律赋予缺席股东可以委托代理人参加股东大会但并没给予其获取公司资讯的权利，那些不能亲自参加股东大会的股东实际上被剥夺了投票权。委托代理投票制度的发展使得管理层利用未通知的股东来巩固自己的控制权，他们通过挥霍管理费用，榨尽股东利益的方式滥用控制权，从而部分导致公司的不景气，直接影响了股东的权益。
在因公司控制权争夺而导致委托代理权争夺的过程中，公司管理层往往任命几个代理人，由他们代理股东参加股东大会投票，股东被劝诱委托这些管理层利益代表者作为代理人，而这种劝诱股东的成本往往由公司财务承担，管理层以此巩固其控制权，但如果公司管理人以外的人想最终当选，则他们必须自己承担一笔任命过程中的特殊程序所需的可观费用，而管理层却用公司财富来承担。这种不公平的竞争将限制有能力的股东去进行控制权的争夺，从而使得原管理层的控制权得以巩固。由于这种无能的管理层的控制权的巩固以及有能力的人当选机会的减少，目前的这种代理投票机制并不能像它当初设立的目的那样去增加股东参与讨论并提高其价值的目的，股东参与公司治理的热情并不比以前高。这种动机的缺乏是因为采取提供建议的信息以及选举任命提名董事的成本超过一般股东的支付能力。
三、现代公司需要股东直接参与现代公司的运营需要广大股东的真正参与，扩大股东参与的机会可以提高公司价值。首先，从社会观点来看，增加进入董事会的机会及获取信息的机会有助于增加公司的民主。其次，在公司控制权争夺中，董事面临被取代的威胁加大，因此他们在作出决定时将会更多地考虑股东及公司的利益，而不仅仅是考虑私利，这样有利于实现公司价值最大化。另外，对于整个证券市场而言，由于股东积极参与而不是盲目地随股价“用脚投票”，因此有利于证券市场的稳定。
但也有学者认为扩大参与的机会不利于公司的运营，他们认为“作出决定的主体规模越大越难作出决定”。在公司早期阶段，股东人数相对于现代公司动辄数十万人而言显然要少得多，如此规模的股东来自众多利益冲突的集团，假想他们能够齐心协力地一致行动是不可能的。另外一些反对扩大股东投票机会的学者认为，股市行情是对公司管理最好的检测手段，因为不满意公司管理的股东可以通过“用脚投票”的方法来卖出他们手中的股票，从而导致股票价格下跌，所以没有必要采取扩大股东投票机会的方式来解决目前的问题。但笔者认为这种观点并不符合股东的根本利益及公司价值最大化的要求。首先，一个完全由董事会作出决定的机制本身就有滥用权力之嫌。股东是公司终极意义上的所有权人，董事会仅是股东的受托人，股东之所以采用信托的形式授权予董事，其本身也是一种无奈之举，作为股东参与公司管理的权利是一种天然的权利，任何人不能剥夺。扩大参与机会的价值并不是指望任何合格的股东都参与公司的管理，公司民主的理论不是每个股东必须去行使其权利，它仅仅只要为股东提供一个参与的机会。其次，公司管理层可能为了实现短期股价上涨而实施一个对公司长远发展不利的决定。另外，股票的高换手率将导致股价的虚拟增长，它可能导致通货膨胀及股市虚假繁荣，从而最终对公司产生不利影响。如果赋予股东更多的参与机会，股东“用脚投票”的可能性就会大大降低，这有利于公司的长远发展及证券市场的稳定。
四、实行网络投票有利于解决目前投票机制的弊端现代科学技术的发展为投票表决机制的变革创造了条件。自从上世纪70年代产生以来，互联网大大改变了获取和传播信息的概念，传统上由于时空限制而导致相互交流困难的时代已经不复存在。实行网络投票有利于实现公司的民主化。一方面，由于传统直接投票的高成本及代理投票的低民主，使得现代公司股东的投票权无法得到保障。使用网络投票可以使投票表决的效果达到与股东出席股东大会表决一样的效果，股东可以通过网上资料浏览以及在聊天室与其他股东一同商讨有关议案，权衡利弊，形成对自己最有利的表决。另一方面，使用网络投票有利于节省投票成本，实现股东利益及公司价值最大化。网络传递信息的最大特征在于其成本低，公司通过低成本的方式向股东传递信息，而股东几乎不必花费任何成本就可获取信息并根据该信息作出表决。网络在证券市场上已广泛利用，但在投票机制上却还未广泛运用。最早试图运用网络于该领域的是美国的1989年Parshalle V.Roy案，在该案中被告试图运用网络向代理人授予代理权。法院最终判定所谓的“数字化代理”由于缺乏必要的签名或其他股东可以辨认的签名而无效。但德拉华州后来采取了不同的态度，《德拉华州普通公司法》（1992年修订本）第212节C项第2款规定：“一位股东可以用？ ㄑ兜姆椒ㄊ谌ㄋ舜孀约盒惺谷Α！？995年11月6日，美国证监会对证券信息发布条款进行了更为广泛的解释，规定公司可以利用网络向股东发布信息以提高投资者”接近、研究、分析信息“的能力。美国证监会之所以作如此解释，是其认为使用电子技术可以为中小投资者提供一种比传统方式更为便宜的获取信息的手段。
网络投票制度设计
由于网络投票制度的目的在于减少和保护中小股东权益，因此，在设计我国网络投票制度时应注意两大价值之间的平衡。
一、适用网络投票的主体设计网络投票制度的意义在于使公司分散的股东可以通过互联网而不必亲自出席或委托他人出席股东大会就可行使表决权。从单纯的股东行使表决权所产生的效果来看，网络投票显然不如亲自出席投票理想，但基于成本考虑，拘泥于传统的亲自出席投票往往使众多中小股东表决权难以行使，因此设计网络投票制度可使股东表决权的行使与成本冲突最小化。在网络并非完全普及的中国，网络投票只能作为传统投票制度的一个补充方式。由于网络投票在现实生活中的局限性，在设计时应该将其限制在因实施网络投票所产生的负面作用小于因之而节省的成本的范围内。为使网络投票制度效用最大化，在设计网络投票制度时应限制适用公司及适用股东的范围。
首先，在设计适用网络投票所适用的公司时，应对不同规模的公司采用不同的态度，采取强制网络投票和自愿网络投票相结合的方式。对于适用强制网络技术的主体应仅限于具有一定规模且股权分散的股份有限公司，因为如果公司资本规模并非庞大，强制其适用网络投票制度将相对提高其股东大会成本；若公司股东人数并非众多，则强制其适用书面投票制度并无必要。我国公司法将公司分为有限公司与股份有限责任公司，有限责任公司由于股东人数最多不会超过50人，规模通常也较小，因此对于这类公司没有必要实行网络投票制度。股份有限公司分为非上市公司和上市公司，我国对于非上市公司只规定发起人不少于5人，在现实中，由于我国非上市公司的股东分布往往具有地域化的特点，因此往往并不分散，因此对于非上市公司可采取自愿网络投票制度而不必采取强制网络投票制度。如果该非上市公司规模巨大，股东人数众多且分散，经股东大会决定采取强制网络投票制度时，法律一般不应禁止，但其资金规模与股东规模不应低于上市公司的最低标准。对于上市公司，公司法第152条规定，公司股本总额不少于人民币五千万元，持有投票面值达一千元以上的股东人数不少于一千人，向社会公开发行的股份占公司股份总额的25%以上；公司股本总？ 畛嗣癖宜囊谠模湎蛏缁岱⑿泄煞莸谋壤俜种逡陨稀R虼耍鲜泄疽话憔哂凶时竟婺4蟆⒐啥耸隙嗟奶氐悖矣捎诠善狈⑿忻嫦蛉行┥踔撩嫦蛉澜纾啥植纪赜蛐苑段Х植挤稚ⅰS捎谏鲜泄揪哂泄婺4蟆⒐啥耸隙嗲曳植挤稚⒌奶氐悖谖夜蠢唇⑼缤镀敝贫仁保巳繁V行」啥砭鋈ǖ男惺梗Ω们恐剖敌型缤镀敝贫取？/P>
其次，对于可以适用网络来进行投票的股东予以限制。网络投票制度的目的在于使中小股东的表决权能够得以行使，大股东，尤其是控股股东，不宜采取网络投票的方法进行表决。在理论上只要持有已发行股份过半数者即可成为控股股东，但在实践中，由于股权的高度分散，往往只要持有公司已发行股份5%左右即可控制该公司。由于控股股东可以利用其拥有的表决权要求公司接纳其主张，此时其地位相当于公司董事，故须对公司及其他股东负忠实义务及注意义务。因此控投股东应尽一个“善良管理人”的义务为公司谋求最大利益，他有义务积极参与公司各项活动，尤其是股东大会。设定网络投票制度是为中小股东提供一套低成本的表决方法；而控股股东由于其本身的控股地位不可能会出现难以承受出席股东大会成本的问题，加之控股股东对公司与其他股东的忠实义务，因此不宜通过网络投票的方式来行使表决权。
二、网络投票的程序设计在设计网络投票制度时，公司首先应设置一个公司会场主页，该会场主页必须记载公司有关信息，股东可以通过该会场主页向公司管理层提供建议或进行投票。为确保只有登记的股东才可以进入该会场主页，有必要设置一道“防火墙”或 “安全门”。 该防火墙或安全门可以通过为登记的股东在投资时设立IP地址及密码的形式来设置，只有公司中央主机将IP地址与密码进行核对相符时，股东才可能进入会场主页。在设计该程序时，必须确保投票的真实性并能正确辨别投票的股东及其所代表的股份。该网页也可以设置一个聊天室，允许股东之间通过聊天室相互交流，而且该聊天室的内容应该保存，以便后来进入的股东能够浏览。为了使股东能够比较便利地了解公司，公司应当将所有股东大会的资料在会场主页的首页予以公布，以便股东对公司发布的信息提出建议并对有关建议进行讨论。当然，这种网上提出建议的方式会导致某些潜在的问题，尤其是规模巨大的公司可能会因股东建议的数量巨大而与股东产生不协调。为了解决这种不协调状态，一方面，应该限制股东提出建议的字数，一般规定不宜超过五百字；另一方面，可以授权公司董事会对股东予以甄别，认为不适当的可以排除在投票表决权以外，但董事会必须说明理由。
投票可以通过发电子邮件的形式或在公开出版物予以公告的形式告知股东，股东可以通过网页直接投票。在设计投票时间时，应提供股东足够的表决时间。对于表决的结果，公司应当根据该股东所代表的股份范围内予以确定。股东可以以其全部股份对某一议案予以肯定或否定，也可以以其部分股份来行使该项权利。另外，在表决栏中应设置弃权一栏，对于表示弃权的股东应确定其为出席股东，应计入确认议案是否符合法定表决权的基数。在实际操作中有可能发现股东通过设置的IP地址及密码进入了会场主页，但最终并没有表示任何意见就退出会场主页，确认该类股东属于未出席股东还是未表决的出席股东对于议案的通过有很大意义。从传统观点上看，股东通过设置的IP地址及密码进入会场主页应视为已出席股东，但由于会场主页进出的随意性，可能导致进入会场主页的股东很多，真正行事表决权的很少，这时如果将进入会场主页的股东视为出席股东将可能导致多数决议尤其是重要决议难以通过。因为依我国公司法第106条及107条规定，对于一般决议必须经出席会议的股东所持表决权半数以上通过；对于公司合并、分立或解散公司及修改章程作出决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，应该将进入会场主页但未表示赞成、反对或弃权意见的，视为未出席股东大会。
结束语
网络投票制度有利于实现公司的民主化，它为股东与股东、股东与公司董事会之间提供了一条低成本的交流通道，有利于提高决策的效率和效果，有利于增加股东参与公司治理的积极性并加强对公司董事会工作的监督。当然，由于网络投票本身具有局限性，尤其是在网络技术并不十分发达的中国更是如此，因此在设计网络投票制度时应该限制使用主体，而且在适用过程中只能作为辅助手段，不能只通过网络投票而不召开股东大会来进行表决，否则网络投票制度的负面作用将超过其所产生的正面效应。
