上市公司关联交易是指上市公司与其关联方之间相互转移资源或义务的一种商业交易行为。由于其普遍存在并具有与一般商业交易不同的特殊性，因而成为证券市场监管工作的一个重点和难点。我国上市公司的关联交易现象极为普遍，根据深圳证券交易所上市公司年度报告统计结果，2002年上市公司关联交易总金额达2544.92亿元，在510家上市公司中，有412家公司发生关联交易，占上市公司总数的80.78%，关联交易金额占主营业务收入的比例为44.36%.

　　一、关联交易的必然性：体制因素透视

　　理性地看，当今我国资本市场中关联交易的存在既有经济因素的影响，更有体制因素的制约和驱使。其中，经济因素是导致上市公司存在关联交易的普遍原因，诸如规避税负，转移利润或支付；取得控制权，形成市场垄断；分散或承担投资风险等。但就体制因素而言，我国上市公司的关联交易则有其存在的特殊性和必然性。

　　首先，我国绝大部分上市公司都是由国有企业改制而来，即在既有的国有企业集团中“改制”出子公司上市，其结果表现为绝大多数上市公司都有一个投资关系明确的母公司，并且兄弟姐妹公司众因而先天就带有关联性。其次，由于受上市额度的限制和《公司法》对公司股票上市财务标准的严格要求，公司上市之前均需要进行一系列的资产剥离、重组和包装，最后将核心企业或核心资产拿来上市，更有甚者将一个车间或某套装置拿来上市。这样的上市公司，原材料采购和产品销售两头在外，不能独立面对市场，就像一个不能独立于父母的孩子一样，衣食生活完全依赖于父母。这种公司与其母公司及兄弟姐妹公司之间存在着不可分割的联系，关联交易因而也就不可避免。

　　再次，我国的上市公司规模普遍较小，在激烈的市场竞争中，尤其是要应对加入WTO后的巨大冲击，公司必然要通过投资、收购和兼并来实现规模扩张，向集团公司和跨国公司的方向发展，以期增强市场竞争的能力，而关联性的并购重组则是我国资本市场上实现低成本扩张的一条捷径。此外，公司股票上市实行审批制也是导致我国上市公司关联交易频繁的另一体制方面的原因。

　　从我国证券市场发展的历史看，我国上市公司关联交易行为大部分是由体制方面的因素引起的，具体表现为三种较为典型和突出的情况。

　　第一，资金往来型关联交易。公司上市后，一方面募股资金被大股东非法占用，另一方面大股东向上市公司支付一定数额的资金占用费，以及日后的还债或以资产抵债（包括用商标、品牌等无形资产抵债），从而导致大股东与上市公司之间产生大量的多重的关联交易。如“三九医药”、“ST猴王”等均属此类。据深圳证券交易所统计结果显示， 2002年有118家上市公司控股股东发生占用上市公司资金行为，占上市公司总数的1／4；占用资金共计103.5亿元，占这些上市公司净资产总额的 11.12%（费加航，2003）。大股东占用上市公司资金的方式多种多样，包括无偿占用、往来款拖欠、从上市公司借款、上市公司为大股东的借款提供担保等，并且方式还在不断创新。

　　第二，资产重组型关联交易。上市公司关联资产重组又进一步表现为三种类型：  （1）公司上市后，经营出现困难，经济效益持续滑坡，大股东为了保住上市公司股票不被ST或者PT，避免摘牌下市，而与上市公司实施大规模的关联性资产重组。（2）上市公司为了保持在行业的龙头地位，或为了迅速调整公司的产业结构和资本结构，快速提升公司的市场占有率和市场竞争力，使公司朝着更有利的方向发展，往往依靠大股东的实力，与其实施大规模的资产重组和关联性资本运作。（3）为了避免与母公司及兄弟公司开展同业竞争，而与母公司及兄弟公司进行关联性资产重组。

　　第三，母子依赖型关联交易。子公司上市后，与母公司存在原材料采购、产品销售、生活福利设施的享用等方面的持续性关联交易；或者子公司上市后，为了尽快实现与母公司在人员、资产和财务方面的“三分开”，进而实施的收购大股东的原材料生产和采购系统、产品销售系统以及办公、福利设施等关联性交易。

　　二、关联交易的利弊分析：弊大于利

　　关联交易是一种有别于一般市场交易的交易行为，其特殊性在于交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的特殊关系，也就是关联方关系。正是上述关联方之间的交易，由于有可能存在某种特殊的利益关系而使得交易失去公允性，进而与建立在公允基础上的一般的市场交易行为区别开来。

　　诚然，关联交易本身具有两面性，有其规范性和合法性的一面，也有其不规范和危害性的一面。但是，正是这种两面性，使得关联交易往往为企业占用资金、规避税负、转移利润或支付、取得公司控制权、形成市场垄断、分散或承担投资风险等提供了在市场外衣掩护。

　　首先，关联交易有可能损害非关联股东和债权人的利益。举例来看，若甲企业控制乙股份有限公司5土%的股份，则甲企业与乙公司之间的交易属于关联交易。而当两者之间发生交易时，作为大股东的甲企业很可能会从其自身的利益出发而使得交易失去公允性，因为在乙公司的收益中，甲企业只占51%的份额。这样，对乙公司来讲，这是一笔不利的交易，少数股权股东和债权人将因此而受到损失。另一个典型的例子是，若丙为丁公司的行政总裁，而丁公司是由100名分别持有1%股份的人拥有，由于股权分散，股东不屑于公司的控制权，丁公司实际上由丙控制，即通常所说的内部人控制，这时，尽管丙并不拥有丁公司的股份，但是，丙与丁公司之间的交易仍然属于关联交易。因为在这种情况下，丙与丁公司做的任何交易都会令丁公司的股东和债权人处于更大的危险之中，原因是丙在丁公司中即使有利益也只会占极小的份额。

　　其次，关联交易也可能会进一步对证券市场构成严重危害。在证券市场中，由于关联交易的存在，从而大大增加了内幕交易的机会和市场操纵的手段；关联交易还可能会粉饰公司的财务报表，掩盖投资风险，进而影响投资者对公司前景的判断和投资决策。我们知道，证券市场的投资者是证券市场的基础，但是，如果证券市场成为少数人利用关联交易攫取利润、套取资金的游戏场所，那么，投资者将会对市场丧失信心，最终会远离市场。

　　当然，尽管证券市场中的关联交易存在诸多弊端和危害性，但是规范的关联交易还是应受到法律的保护，没有哪个国家的现行法律规定不允许进行关联交易。纽约股票交易所在20世纪50年代曾采取了禁止一切关联交易的做法，但最终还是放弃了这一禁令并重新修订了交易规则。交易是买卖双方一种自愿的市场行为，不论交易主体之间是否具有关联关系，只要交易主体具有法定的资格，交易标的符合法律的规定，交易过程遵循法定的程序，交易就应该受到法律的保护。正当、合法的关联交易通常应具备下列几个要素：（1）交易必须是自愿的，只有自愿才能有公平交易的基础；（2）交易的价格必须是市场价格或比照市场价格为基础制定的；（3）交易的条件必须公平合理，不仅参与交易的双方愿意接受，而且应该给予其他市场参与者同样的交易机会；（4）交易的动机非出于不良目的如操纵市场、转移价格或财产、粉饰报表、逃避税收、骗取信用等；（5）交易的后果不能损害公司及非关联方的利益。

　　三、关联交易的监管：以立法和政府管制为主导

　　（一）实施严格的实质性限制

　　所谓实质性限制，就是通过制定法律法规，明确规定禁止上市公司与其关联方（包括关联公司和关联人士）进行的某些类型的交易，或有条件地从事某些类型的交易。实质性限制主要包括两方面的内容：一是禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务，即对业务本身作出限制；二是规定董事、监事和高级管理人员的诚信义务，即公司董事、监事和高级管理人员作为受托人应遵守的对公司的忠诚义务和注意义务，从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的。目前，我国对上市公司关联交易的实质性限制是从法律、法规、规则等不同层次上予以规范的，其中，《公司法》第60条、《上市公司章程指引》第21条、深圳证券交易所《股票上市规则》第7条等均从不同的层面对上市公司关联交易作出了限制性的规定。

　　应当看到，实质性限制在我国上市公司监管中确实起到了对已经明确了的关联交易进行合法性程序确认和限制的作用，并在一定程度上保护了关联交易中非关联各方的正当利益。但是，关联方关系的发展和变化、有关法规规定的模糊性，以及证券市场中个人信用的缺乏等，都给我国上市公司关联交易监管的立法工作带来了严峻的挑战。

　　（二）税法调整和特别会计处理

　　在关联交易中，交易价格的确定是关键要素，它是衡量关联交易是否公平合理的主要判别标准。一般认为，如果关联交易的交易价格与市场同类同种商品或服务的交易价格存在偏差，则该种交易即可被认定为非常规交易（non-arm‘s length transaction）。对于公司的非常规交易很多国家都通过税收立法来予以调整，如美国的事前订价协议（advancepricing agreements，APAS）和美国国内税法第482条的规定即是如此。所谓事前订价协议，是美国税务局与纳税人对关联交易的价格事先通过协议加以确定，通常由纳税义务人提供有关资料设定一个交易价格，并为税务当局所接受，以此作为其认可的常规交易的价格标准，关联交易的价格超过其认可价格的部分则要进行纳税调整。美国国内税法第482条规定，对于关联企业间的交易，财政部长或其授权人（税务局）为防止其逃税或反映其正确所得，可就其有关的收入和费用进行调整。

　　我国税法对关联企业之间的交易亦有特别的规定。《中华人民共和国税收征收管理法》第36条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。

　　税法调整的主要目的是防止关联企业在进行关联交易时逃避税收，损害国家的利益，同时，税法调整还有利于保护上市公司及其非关联方的利益。目前，我国对上市公司关联交易的监管法规有相当一部分都来源于税法条款，如关联方关系的界定、交易价格的认定等，监管当局和投资者可以通过税法的有关规定来了解上市公司关联交易的信息，并对其作出是否公平合理的判断。

　　对非常规交易的另一种监管思路是实行特别会计处理。所谓特别会计处理，是指上市公司和关联方之间的交易，如果没有确凿证据表明交易价格是公允的，那么，对显失公允的交易价格部分一律不得确认为当期的利润，而应作为资本公积处理，以杜绝上市公司利用关联交易虚增利润的情况。其中，需要特别处理的关联交易除正常的商品交易外，还包括其他商品和资产的出售、应收债权的转移以及关联方之间承担债务和费用、委托经营和资金占用等方面的内容。很显然，如果说税法调整是站在国家的立场，以防止上市公司利用关联交易少计利润、逃避税收为目标的监管，那么，特别会计处理则是站在投资者的立场，以防止上市公司利用关联交易多计利润、粉饰盈余为目标的监管。

　　（三）充分和严格的信息披露

　　关联交易的披露一直是证券市场信息披露制度建设的重点内容，在实行强制性信息披露制度的模式下，法律法规对关联方关系及交易的披露应该作出详细的规定。目前，我国已经颁布的涉及关联交易信息披露的法规有《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则》、《股票上市规则》、《公司章程指引》等，这些规范对如何界定关联方关系、关联交易的披露内容、格式和方式等都作了明确的规定。

　　但是，从我国证券市场现实情况看，上市公司关联交易披露还存在严重的问题。深圳证券交易所在2002年上市公司年度报告事后审查中发现，不少公司在关联方关系、交易形式、定价原则等方面常常出现不披露、少披露、披露不完整问题；对关联交易的必要性、关联交易对公司的影口向等问题几乎难见分析；只披露与大股东的交易，遗漏与大股东的子公司的交易；只披露销售、采购事项，不披露资金占用、合作投资、资产租赁事项；掩盖上市公司采购与销售两头严重依赖集团、全体股东公共资产被大股东无偿占用的经济实质；等等。

　　值得注意的是，随着信息技术的飞速发展，上市公司信息包括关联交易信息的网上披露已成为趋势。根据有关规定，上市公司定期报告的全文、重大关联性资产重组的公告及有关财务顾问报告、法律意见书及资产评估报告等必须在指定的国际互联网站公布。上市公司网上信息披露打破了指定报刊信息披露的版面限制和出版时间的限制，使披露的信息更加详细、全面、充分和快速，将有助于投资者及时迅速地掌握公司的相关信息包括重大的关联交易信息，以便作出正确的投资判断。

　　（四）重视独立董事的意见

　　独立董事起源于20世纪40年代美国的外部董事（outsidedirector）或非执行董事（non-executive director），当时的主要目的是防止内部董事与经理人员相勾结形成“内部人控制”而损害其他股东权益，主要职责是增强董事会决策的独立性，保证公司与关联方的交易能按照独立企业之间的公平交易进行。真正的独立董事制度是在20世纪60年代后逐渐形成的，并于80年代以后在美英等国盛行开来。20世纪80年代，国际上几家知名大型公司相继倒闭的事例，说明尽管增加了外部董事的数量和强化了公司外部董事的职责，其公司治理结构仍然存在明显缺陷。股东主义至上的公司治理理念与公司治理结构，与股东所承担的实际风险并不相符；股东的自利思想和负有限责任的公司制度，使股东及其股东主导的公司董事会有可能漠视公司其他参与者的利益。科学和完善的公司治理结构应有非股东的代表出任公司董事会董事，这样既能保护广大中小股东利益，又能保护公司其他投资者利益，确保公司股东和经理人员能履行相应的社会责任，制止董事和经理人员的不正当关联交易行为。至此，真正意义上的独立董事才应运而生。

　　我国上市公司大多数是由国有企业改制而来，由于管理体制等各方面的原因，历来存在着非常严重的企业“内部人控制”现象。“内部人控制”的结果，导致管理层独揽大权，董事会形同虚设，公司的权力结构严重失衡，关联交易盛行，侵犯中小股东和其他投资者利益的行为时有发生。因此，在我国上市公司的董事会中引入独立董事制度，就关联交易行为发表其独立意见，对打破董事会由“内部人”控制的局面，防范不正当的关联交易，是十分必要和具有现实意义的。中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条规定：独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予其以下特别职权：重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。沪深交易所的《股票上市规则》也规定，上市公司拟与其关联人达成的关联交易总额超过 3 000万元或高于上市公司最近经审计净资产5%以上的，上市公司董事会应当聘请独立财务顾问就该关联交易对全体股东是否公平、合理发表意见，并说明理由、主要假设及考虑因素。无疑，上述规定的出台，对加强上市公司关联交易的监管起到了积极的推动作用。

　　但也应该看到，我国上市公司实行独立董事制度还刚起步，充分发挥独立董事作用的社会、经济、法律环境还不够成熟，主要表现在：人力资本市场尚没有完全建立，人力资源的价值难以充分体现，使得独立董事制度缺乏激励的基础；个人信用制度也没有完全建立起来，独立董事所作出的决策很容易失去信用保证；上市公司股权结构中三分之二的股份不流通并且股权过于集中，使占绝对控股的大股东与中小股东并没有处在同一个利益平台上，独特的股权结构制约了独立董事发言的机会和权力；专家学者型的独立董事一方面事务缠身，另一方面缺乏现代公司经营管理的实际经验，“独立”意见的权威性受到质疑；等等。

　　（五）建立股东派生诉讼制度

　　当大股东或董事、高级管理人员利用关联交易侵犯了公司和其他非关联股东的利益时，一种有效地维护其权益的办法就是提起股东派生诉讼。所谓股东派生诉讼制度，是指当公司利益受到损害并进而损害到公司股东和其他参与者利益，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司向法院提起诉讼的法律制度。它起源于英美国家，开始只针对公司董事会的不当行为，后来适用范围逐渐扩大到所有对公司施加了损害的主体，包括高级管理人员、监事会和公司外部的人员与机构等。只要公司不愿或怠于向这些施害者提起诉讼，股东都有代表公司进行诉讼的权利。

　　股东派生诉讼制度的目的是建立一种机制，为公司股东尤其是为中小股东主持正义，禁止公司董事、高级管理人员、大股东及其关联人员滥用公司权利，其中最为重要的是禁止董事、监事和高级管理人员利用关联交易损害公司及非关联投资者的利益，同时也是监督上述各方履行诚信义务的一种有效手段。目前，我国的法律制度中只有直接诉讼的规定，还没有股东派生诉讼的规定。这就意味着，当大股东、董事或高级管理人员利用关联交易侵占公司财产等侵权事件发生时，现有的法律和诉讼制度对中小股东或非关联投资者的保护是明显滞后的。在目前我国的法律环境下，关联交易在多数情况下是不会明显违反法律的，但对非关联投资者显失公正的交易，即使能成功立案，往往也会因为没有适用的条款而使得非关联方难以获得胜诉。

　　鉴于以上情况，我们认为当前我国迫切需要建立起适合我国国情的股东派生诉讼制度，并以此作为加强关联交易监管的又一重要手段。在构建我国股东派生诉讼法律制度时，应充分结合我国上市公司的特殊情况，例如，应充分考虑我国上市公司股权结构的特点和证券市场投资者的特点，如机构投资者相对较少、散户居多、机构投资者大多持有非流通股等，为确保诉讼的代表性，法律可规定原告股东的持股比例应不低于一个特定的比例（如不低于1%）；应考虑将控股股东、董事、监事、经理及其他高级管理人员一同列人被告行列，以最大限度地维护公司、少数股东和其他投资者的利益。

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