[摘要]随着中国金融保险业全面对外开放，深入了解欧美等国家和地区的保险法律规定，并与我国相关法规进行对比，具有重要意义。以德国为例，德国与中国在保险公司的设立与组织形式、高级管理人员的任职资格与法律职责范围以及对违规行为的处罚等方面的法律规定都有所不同，但都是适应本国国情和法律体系的，可以互相借鉴。

　　[关键词]保险公司形式，董事法律责任，高管任职资格，违规行为处罚，保险监管

　　一、德国保险公司的组织形式

　　德国法律对保险公司的设立和组织结构都有详细的规定。德国保险监督部门按照这些法律对保险公司进行监管。按照德国《保险监督法》（VAG）的规定，德国保险公司的组织形式有三种，每种形式的公司对高管人员的要求略有不同。

　　（一）股份公司（AG）。按照德国《股份公司法》（Ak-tC），德国股份公司的最低注册股份资本为5万欧元（对保险公司有另外的偿付能力要求，欧盟规定为最低300万欧元保证金）。德国的大型公司主要采用这种形式。这种组织形式的公司在德国10余种类型的公司总数中占比不到5%，但是营业额却占到70%.德国商业保险公司只能采用这种公司组织形式。这种形式的保险公司在德国保险业的总市场份额约为70%.公司的最高代表机构是股东大会，然后是监事会和董事会。

　　（二）相互保险协会（VVaG）。这是一种仅适用于保险公司的组织形式，德国其他行业不能采用。这种形式的保险公司不以盈利为目的。按照这种公司的组织形式，投保人同时也是公司的股东。非股东的投保人不允许超过公司总业务的10%.这种形式其实是保险最初形成的原始方式。德国众多的中小型保险公司很多都采用这种形式，只有少数几个互保协会是大型公司。这种公司在德国目前的市场份额不到20%.相互保险协会不允许分红，如果有盈利，只能采取降低保费的形式回报股东（股东即投保人）。公司的最高代表机构是会员大会或会员代表大会，然后是监事会和董事会。同我国相比，德国的相互保险公司很有特色。

　　（三）公法保险公司（AōR）。主要是国有保险公司，也有少数是教会所有的。这种公司目前在德国不到50家。公司的实际代表机构一般为董事会，监事会的职权一般由政府部门来行使。现在越来越多的公法保险公司改组成为股份公司形式，因此也就有同股份公司一样的三个不同的法定代表机构。

　　此外，自1996年以来，欧盟保险市场一体化的程度不断提高，欧盟内其他国家的保险公司可以在德国开设分公司。这种分公司主要还是由其母公司所在的国家进行监管，但是德国保险监管当局要对该分公司的总经理进行审查。

　　德国公司法定代表机构的名称虽然在我国法律中也有，但是两国法律的涵义却不完全相同，有些甚至有很大差别。

　　我国保险公司的法定代表人是董事长。公司的重大决策由董事会决定，而董事会中董事长可以一人压倒多数。总经理室执行董事会决议，总经理室一般是总经理负责制，即美国的CEO制（在我国法律规定中，没有CEO和总裁的规定，但是还常常见到有人使用，有时让人难以理解具体是什么职务。）公司的设定机构为股东大会、监事会、董事会、总经理室。公司实际管控权在董事会和总经理室。法定代表公司的只有董事长一人，监事会则不能代表公司。

　　德国股份公司的法定代表机构是股东大会、监事会、董事会，不设总经理室。这三层机构按照法律规定都是公司的合法代表。公司的股东大会基本无法干涉公司运行。它的职责是决定增加或减少资本直至结算公司，制定并修改公司章程，并任免监事会的主要成员（德国《股份公司法》第119条）。德国法律对股份公司作出如此规定的目的是，尽可能地减少股东对公司直接经营的影响。股东无法对公司经营进行直接干预，只能通过监事会成员间接干预。

　　监事会成员总数必须为3的倍数，最少3人，最多21人。监事会主席和监事会的主要成员是股东的代表，其他成员是按照德国企业工会组织法的要求由员工选举的代表。按照公司规模的大小，监事会成员中员工代表所占比例不同。小型公司没有员工代表，中型公司有1／3监事会成员为员工代表，大型公司有1／2监事会成员为员工代表（法律中对公司规模大中小有详细的规定）。按照法律，监事会须至少每季度开一次会，听取董事会的业务报告。监事会的主要职责包括：选举董事会成员，监督董事会经营，指定审计师对公司进行年度审计并编制法定公司年报，并由监事会主席签字批准公布。该审计师对监事会负责。事实上，公司监事会主席是公司最重要的负责人，代表着股东利益监督董事会的经营活动，在这一点上，相当于我国法律中的董事会主席。在监事会中股东代表仅比员工代表多监事会主席一票的情况下，如果监事会主席不能让其他全部代表股东的监事会成员信服，只要有一个股东代表为员工代表提议投票，那么公司的重要决策就很可能由员工来决定。

　　二、高级管理人员的任职资格与职责范围

　　中德法律的一个重大差别就是，德国监事会不仅监督董事会的工作，而且代表股东，并且负责任免董事，指定审计师对公司进行审计。我国法律体系下，公司董事可以兼任总经理室成员，直接参与经营。但是在德国体系下，监事会成员不得兼任董事会成员，而且不能直接参与经营。监事会可以保留权利，要求董事会把计划开展的某些具体业务报给监事会审批。这已经是监事会对经营最大限度的直接干预了。

　　对于公司监事会成员的任职资格，主要是由德国股份公司法规定，保险监管机构基本没有特别附加的要求。

　　德国保险公司董事会是对公司进行实际经营和管理的机构，包括我国公司总经理室的全部职责和部分董事会的职责。

　　依照德国《保险监管法》（VAG）规定，董事必须是“可靠而胜任的”自然人。德国《工商管理规定》（GewO）第35条第1款对“可靠”作出了规定，如果一个人不能够保证将来合规经营，那么这个人就是不可靠的。实际上，只要一个人在最近5年内没有经济犯罪行为，也没有被保监局处罚过，就可以认为他是可靠的。“胜任”是指专业胜任的，同“可靠”有交叉之处。在相似规模的保险公司里面有3年的领导工作经验，就可以认为是胜任董事工作了。如果申请人证明白己符合可靠并胜任的前提条件，保监局就必须批准。如果董事在此后不再是“可靠”并“胜任”的，那么保监局可以要求免除其董事职务。

　　相比之下，德国对董事的管理与我国保监会颁布的《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》要简单得多，但是对保险的专业要求明显要高。必须在规模相似的保险公司里有3年以上管理经验。德国金融保险业人才储备充分，所以基本不可能有外行人进入金融保险业直接成为董事会的高级管理人员。德国保险业规模大小差距很大，很多小公司只有十几名员工，大公司则有上千人，所以在小公司里任董事不一定足以在大公司胜任。德国这种规定在中国是难以适用的，因为目前我国保险业人才严重不足，如果过分限制，必然会导致保险业发展困难。我国保监会目前的规定，适应我国国情，但也同时增加了国家监管任务的艰巨性。

　　我国在《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》第17条中做了非常明确而严格的规定，在何种情况下申请人不能担任高管人员。德国法律中规定的“可靠”一词，如前文所述，相对模糊，更多的是监管机构的不成文解释和习惯做法。按照德国判例，一个人被判经济犯罪，在5年之后就不能再以此为理由拒绝批准他为董事。被检查机关调查而法院尚没有判定有罪的，或者判定无罪的，也不能成为监管机构拒绝批准的理由。一般情况下，一件事情的影响效力是3年，即3年以后，就相当于没有发生过这件事。

　　德国董事会的工作方式同我国的董事会和总经理室都有不同。德国法律要求董事会至少2人，并且必须明确分工和彼此间的代理关系，并呈报监管机构。按照法律，董事会全体一起代表公司。但是实际上公司章程往往规定，只要其中有两名董事共同签字即可以代表公司。董事会不一定要设立董事长，即便在设立董事长的情况下，董事会成员也是平等的（大多各自分管一个领域，比如财务、销售等），每个董事必须依法独立完成他份内的工作。董事长不能强迫其他董事服从他的命令，也不能以少数票通过董事会决议。如果董事长坚持这样做，则是故意违法，将承担个人经济责任和刑事责任。另一方面，如果其他董事随便听从董事长意见或其他董事要求，一旦出现问题，该董事也要承担连带责任。原则上，保险公司的董事会成员对公司的一切承担连带责任，但是每个董事可以为自己举证，证明自己没有任何与之相关的有过错的行为（应董事长的要求不成为理由），则可以免除自己的经济赔偿责任和刑事责任。

　　德国董事会的工作是基本独立于监事会的，这一点同我国法律体制下总经理室和董事会的关系略有不同。在我国，保险公司基本是由董事长实际控制和运行的。总经理要完全服从董事长，而副总经理要完全服从于总经理。在德国体制下，开辟新业务领域之类的重大决策也要由董事会向监事会报告，但是监事会除此之外没有权利直接干预经营。如果董事会认为监事会的决定是错误的，可以不服从监事会的指示。董事会如因执行了监事会的错误决定而造成损失的话，监事会要负责任，董事会也同样要负责任。如果监事会对董事会工作不满意，也不能直接指挥公司，只能召开监事会，免除原董事的职务，任命新的董事。

　　除董事外，在德国受到保险监督机构管理的人员还有，重要股东（股份超过公司总股份的10%）、总精算师、审计师（审计公司）、（汽车责任险）理赔总负责人、（长期险）保单条款及保费调整信托负责人、（寿险和健康险）保险基金监控人。

　　我国《保险公司董事和高级管理人员任职资格规定》第5条详细列明了拟受任职资格审查的人员。两者比较不难发现区别：

　　其一，德国规定中没有对分支机构任职人员的审查。对分支机构的管理是一家公司高管人员的责任。德国保监局向各个保险公司索要业务数据非常详细，但是没有要具体分支机构的情况，因为分支机构不是法人。如果分支机构发生应受处罚的情况，那么德国监管机构会处罚总公司及其法人代表（负责的高管人员），而不象我国监管机构一样处罚分支机构。按照德国法律，如何处理分支机构的高管人员，是该公司董事会追究的问题。如果公司董事会不去追究也没有提出合理解释，那么该公司的股东大会和监事会一定会追究董事会，不需要监管机构出面。德国是目前欧盟中仅有的没有对保险中介进行监管的国家（由于欧盟最新指令，这种情况将马上改变），也是出于类似考虑。中介人如果有问题，保险监督部门会处罚与其合作的保险公司。由此可见，保险公司作为一个法人整体，是德国保险监督机构核心工作所在。

　　其二，德国法律对董事任职没有学历限制。事实上，德国保险业的全部从业人员中有大学以上学历的只占20%左右。高级管理人员的学历明显增高（以硕士和博士为主），但是仍然有一些人没有大学学历，而只是接受了专业培训，拥有专业资格。

　　其三，德国保监机构要对持有超过10%普通股的重要股东进行审核，而且，只要一个自然人或法人有明确意向并确实有可能获得超过10%的股份，他就必须提前向保险监督机构报告。如果违反规定没有及时申报，监督机构可以禁止该股东使用表决权。该股东是法人，那么要审核该法人的法人代表。这方面我国也有相关规定，但没有这样明确。

　　其四，（汽车责任险）理赔总负责人、（长期险）保单条款及保费调整信托负责人、（寿险和健康险）保险基金监控人均是德国应欧盟保险市场一体化的要求下，新写入法律的，以便更好地保护消费者。

　　其五，我国法律规定董事会秘书也受特别审核。德国在这方面没有规定，因为董事会秘书不属于重要职务。

　　其六，按照德国《保险监督法》规定，如果保险公司将重要功能（例如理赔、资产管理等等）转让给外部公司，该外包合同要由保监机构审批，同时要求接收公司的负责人符合保险公司相应人员的任职资格条件。监管机构对接收处理保险业务的非保险公司有完全相同的监管权利。保险公司的董事也必须对该外包企业的管理负全部责任，如果有问题，监管机构将首先追究保险公司董事责任。目前我国对此尚无详细规定。

　　中资保险公司的法人代表按照中国法规，应当是中华人民共和国公民。德国在法律上没有类似规定，因为这种规定在德国是违反德国基本法的，也违反欧盟法律，尤其是会违反《一般公平对待法》（AGG）。

　　三、高级管理人员违反规定的处罚

　　对于高管人员违反规定，保险监督机构进行处罚，中德两国采用的方式也有些差别。

　　我国《保险公司董事和高级管理人员任职资格规定》第41条到第49条中规定的处罚方式有罚款和免除董事职务。罚款包括对高管人员本人和保险公司的罚款。

　　德国《保险监督法》规定的处罚方式包括警告、免除董事职务和保监机构指定特派董事，对董事没有罚款处罚。德国联邦金融服务监督局尽可能避免对董事采用行政处罚手段。警告是一种相对常见的处罚。如果不是情况特别严重，监管机构不会通过行政命令要求监事会免除董事职务，因为这样将会使被免职的董事在未来3年左右里无法从事保险工作。如果有必要的话，监管机构往往会同该公司的监事会非正式沟通，让他们免去该董事的职务，或者让其本人自行辞职。

　　监管机构指定特派员到公司董事会是非同寻常的情况，比如在发现公司濒临破产，有做假账等严重危机需要特别整顿业务时才会采用。特派董事可能是该公司已经退休的董事或过去的其他高级管理人员，也可能是其他财务或法律专家。该特派董事执行保监局指定范围的职责（这也就意味着原董事会的职权范围被相应缩小），工资由该公司发放，工资金额由监管机构确定。但是如果双方利益有冲突时，特派董事代表该公司的利益，目的是要维护该公司，而不代表监管机构的利益。

　　为了尽量避免监管机构作出错误决定，德国法律规定，监管机构在进行处罚前，必须对当事人和当事公司进行听证。当事人可以在法兰克福行政管理法院起诉联邦金融服务监督局，要求官方收回错误决定。一审败诉的情况下可以到卡塞尔高级行政管理法院上诉，上诉失败还可以到联邦最高行政管理法院进行申诉。过去德国保险监督机构比较少采用行政处罚方式。自2002年德国联邦保险监督局、银行监督局、证券监督局合并为联邦金融服务监督局以来，保险监管越来越多地向其他两个部门看齐，更多采用行政处罚，因此联邦金融服务监督局也越来越多地成为被告。

　　我国也较少采用行政处罚手段，但目前还没有对当事人听证和申诉作出特别的详细规定。