海外投资保险与保证制度在减少海外投资风险和有效保护资本输出国海外投资的安全和利益方面具有特殊的功效，世界上许多国家纷纷建立了这种制度，以促进和保护本国的海外投资。随着我国海外直接投资的迅猛发展，如何借鉴发达国家的经验，建立符合中国国情的海外投资保险与保证制度，已成为亟待研究的重要问题。

　　一、当代海外投资保险与保证制度的特点及借鉴

　　海外投资保险制度是资本输出国为了保护本国海外投资，消除本国国民海外投资的政治风险而建立的一种保护制度。在国际条文中，多数国家都用“海外投资保证”一词来代替“海外投资保险”，但从法律严格意义上讲，现在各国实行的投资保证实质上就是投资保险。两者之间既有联系又有区别，“投资保证”一般对所受损失进行全部补偿，而“投资保险”只按投资的一定比例并基于一定条件进行补偿；投资保证的范围包括商业风险在内，而投资保险则不包括商业风险。但从内在联系上讲，两者是一致的，都是国家为保护和促进本国海外投资而建立的一种保障制度。

　　（一）海外投资保险制度

　　二战后，世界资本输出国先后建立了本国的海外投资保险制度。由于各国立法不同，各国有关海外投资保险制度的法律规定也不尽相同。

　　从国际法关系看，海外投资保险制度主要有美国和日本两种类型。

　　美国是世界上最早在海外实行保险制度的国家。1948年4月，美国根据《对外援助法》制定了《经济合作法》，并设立“经济合作署”，管理援外事务即海外投资，开始实行海外投资保险制度。1969年，美国再次修订《对外援助法》，同时设立“海外私人投资公司”，直属国务院领导，成为美国海外投资保险与保证的专门机构。由于这种保险制度以资本输入国与美国订有双边投资保证协定为条件，故也将美国类型称为双边的海外投资保险制度。由于此项制度行之有效地保护了资本输出国海外投资的安全与利益，日本、德国、法国、挪威、加拿大、瑞士、英国等也效仿美国，先后建立了本国的海外投资保险制度。

　　日本的海外保险制度始源于1956年，是在日本输出信用保险制的基础上形成的。根据日本1956年《输出保险法》的规定，日本海外投资保险原为“海外投资原本保险”和“海外投资利润保险”两种制度。为了进一步充实投资保险制度的内容，日本政府于1970年5月对这两种制度实行了一元化，其基本特点是采取单边保险制度，即不以与东道国订立双边投资保护协定为法定前提，日本自然人、法人在国外的投资都可以申请保险。

　　从立法体制来看，围绕海外投资保险法律关系主体的规定，有两种立法体制：第一种立法体制是以美国和日本为代表的立法体制，其特点是集海外投资保险审查批准机构与海外投资保险业务经营机构于一体的海外投资保险机构。该保险机构既是审批机构，又是经营机构；但审批机构与经营机构同为保险机构中的两个不同部门。第二种立法体制是以德国海外投资保险法律关系为代表。其特点是海外投资保险机构的设置采用分离制，即审批机构和经营机构分别建制。审批机构为海外投资保险的管理机构（一般为国家机关）；而经营机构则是执行审批机构准予保险的决定，具体经营海外投资保险业务的机构。

　　上述各种类型的海外投资保险制度虽各不相同，但就其本质而言，均具有以下共同特征：

　　1.海外投资保险制度是一国政府以国家财政作为理赔的后盾，并以国家名义向东道国行使代位求偿权的一种官方保险制度。它具有明显的国家性质，即承担保险责任的主体基本上是国家或国家指定的机构。

　　2.海外投资保险制度是一国实施其国际战略目标的工具和手段，而有别于一般保险公司的盈利性的商业目的。例如，美国海外投资保险制度是美国战后实施复兴欧洲经济的马歇尔计划的产物，其中隐含着马歇尔计划所要达到的美国主宰、领导世界的国际战略目标。

　　3.海外投资保险承保条件都要求必须是“合格的投资”、“合格的投资者”以及“合格的东道国”。其中，对于合格的投资者尽管各国海外投资保险法的具体标准不尽一致，但都要求担保的投资者必须是真正的法人代表。美国承保海外投资风险的是“海外私人投资公司”，其主要职责是主管美国私人海外投资保险及保证业务，私人投资是海外投资保险人的主体。

　　4.海外投资保险的承保范围一般限于政治风险范围，包括外汇险、征用险和战乱险等。保险费的数额依承保行业、险别及范围而不同，有的国家还依投资的东道国类别以及投保、投资的规模而异。至于保险金在保险事故发生后，保险公司一般承担被保险人损失的大部分（约90％），另一部分则由投保人承担（约l0％）。

　　（二）海外投资信用保证制度

　　为了促进国内企业尤其是中小企业向海外投资，当代发达国家在建立海外投资保险制度的基础上，不断完善投资信用保证制度。在这一方面，日本信用保证制度具有典型的代表性及其借鉴意义。

　　日本信用保证制度是专为支持中小企业的发展而建立的。目前日本中小企业占企业总数约99％，录用职工约占80％，广大中小企业在海内外投资中发挥重要的作用。但众多中小企业的经营环境、金融环境并不宽松，主要表现在资金筹措有困难。为解决这一难题，仅靠民间金融机构是不够的，必须由政府制定和实施有关政策加以扶持。为此，日本早在1950年颁布了《中小企业信用保险》，规定由政府行使国家特别会计职能，以直接保险来弥补金融机构对中小企业融资的风险。1953年又颁布《信用保证协会法》，规定信用保证协会属于特种法人性质的公共机构。1958年由政府出资170亿日元设立了“中小企业信用保险公库”，该公库对信用保证协会的债务保证进行再保险，即信用保证协会一旦向中小企业者作出保证承诺，即金融机构已发放相应贷款，原则上自动由该公库进行保险。由此而形成“保证加保险制度”。信用保证机构将保费收入的40％作保险费用交信用保险公库，当发生“代位偿还”后，协会通知信用保证公库，公库需将代位偿还金额的70％—80％作为保险金支付给协会。

　　以日本为代表的信用保证制度一般包括三个方面：其一，由政府设立专门机构向中小企业提供贷款的政策性金融机构（如中小企业金融公库、国民金融公库等）；其二，地方财政部门为增强当地中小企业素质而设立的资金协助制度；其三，建立与信用保证相配套的信用保证保险制度。

　　日本中小企业信用保证制度实施的主要机构是保用保证协会和中小企业信用保险公库。中小企业信用保证协会是政府支持的，专门为中小企业提供担保的信用机构，它的主要任务是：其一，为有经营能力和发展潜力但找不到经济担保的中小企业提供担保；其二，当企业经营亏损无力偿还贷款时，代替企业偿还债务，以保证商业银行的稳定经营。另一机构是信用保险公库，它由政府出资设立。信用保险公库除出资支持信用保证协会开展工作外，还以保险的性质补偿信用保证协会的损失，以保证其经营的稳定性、盈利性。

　　二、构建我国海外投资保险与保证制度

　　改革开放以来，我国海外直接投资发展较快。据官方统计，目前中国对外直接投资金额累计达50多亿美元，拥有境外投资企业5500多家，遍及世界上130多个国家和地区。其中对发展中国家投资占40％左右，对发达国家占20％左右。一般而言，在发展中国家海外投资政治风险因素较多，尤其是对动荡地区的海外企业来说，如何避免东道国政策调整或经济、社会振荡招致的大量损失是极其复杂而重要的问题。我国在海外动荡地区投资活动中，一旦东道国出现较大的政治风险，往往会给我方海外投资者造成严重的经济损失，使他们的生产和经营活动难以正常进行，或在政策和法律方面受到歧视，甚至整个企业资产被征用或没收。在目前复杂的国际环境中，为切实保护我国投资者的利益，促进海外投资发展，构建我国海外投资保险与保证制度已提到重要的议事日程。

　　（一）基本思路

　　海外投资保险与保证制度在发达的资本输出国经过半个世纪的发展已相当完备。我国在立足于本国国情的情况下，有必要对其行之有效的经验充分加以借鉴和吸收。从发展趋势看，加入WTO后，我国海外投资保险与保证制度应逐步与国际规范接轨。为此，我国海外投资保险与保证制度的立法应体现以下原则：

　　1.国家应成为海外投资保险与保证制度法律关系的主体。我国1995年6月通过的《保险法》，只是在现有的保险公司的基础上调整商业保险关系的基本法律，并未体现国家身份所特有的权威保险。因此，有必要建立一个以国家为主体的、统一的海外投资机构，主管海外投资的各方面工作，如负责制定中长期海外投资发展的战略目标与战略规划，制定海外投资的方针政策，在宏观上统一管理与协调全国各行业的海外投资活动，主管海外投资的审批等。在机构设置上，目前可仿照德国的模式，即采用审批机构与金融机构分离制。这种分离建制有助于审批机构和保险业务机构各自发挥其职能，各尽所长。在条件成熟时，逐渐将两个机构融为一体，即成立直属国务院领导的中国海外投资公司。它将协助实施政府对外投资政策，并集海外投资审批、保证以及鼓励政策等各方面职能于一体，既体现政府的权威保险，又具有独立的法人资格。

　　2.私人投资应成为海外投资的主要承保对象。从投资结构上看，目前我国国有资产在海外投资中所占的比重过高，而私人投资所占的比重过低。因此，在政策导向上，我国应积极鼓励私人资本向海外投资，而国有资本在海外投资中的大多数领域（尤其是竞争性行业）应逐步退出。发达国家海外投资保险制度中的“合格的投资者”主要指私人资本（包括本国的自然人、法人）。用国家财政资金为国有资产保险显然没有意义。美国设立“海外私人投资公司”实质上是为美国私人海外投资保险和保证的专门机构。

　　长期以来，我国到境外投资仅限于经国家工商行政管理部门登记注册有明确的经营范围并有一定的资金和经营规模、经审批同意的企业，而“个人”一直不被允许从事国际经济活动。随着我国经济体制改革的深化和对外开放的进一步开展，拥有私人资本的“个人”不仅应成为合格的投资者，而且应成为我国海外投资的主流。对于以国有资产作为投资主体的所谓企业法人或其他经济组织，则应严格审查。从法律条文上看，具有中国国籍的法人是指依中国法律设立的在中国境内的企业法人（包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司等），但由于我国相当一部分国有公司和集体公司中的法人代表不具有真正意义上的法人代表的地位，因此从严格意义上讲，这些公司不属于“合格的投资者”。

　　3.海外投资保险制度应与中小企业信用保证制度相结合。为了加快我国跨国经营的步伐，不仅应充分发挥中央和地方形成的一批具有强大竞争力的大型外贸、生产、经营型跨国公司和跨国企业集团的“旗舰”作用，而且应积极推动有条件的中小企业直接进入国际市场参与竞争。我国不少中小企业在名牌优势产品、生产技术尤其在中国的传统技术和产品方面拥有优势，可以在国际市场上大显身手。“人世”后，我国将有越来越多的中小企业直接参与国际竞争，政府在发展大型跨国企业的同时，应积极扶植中小企业进入国际市场。中小企业信用保证制度是政府为帮助中小企业解决筹措资金的困难而建立的制度，它具有海外投资保险制度无法取代的功能。

　　4.利用国际双边和多边投资条约保护与海外投资保险制度相结合。目前，我国已与65个国家和地区签订了促进和保护投资的协定。这些双边条约为我国向缔约国境内的直接投资提供了有力的法律保护。在多边投资条约方面，《建立多边投资担保机构公约》是该领域最重要、影响最大的条约，其签字国达147个，其宗旨是为会员国之间的海外私人投资提供担保，对发展中国家境内的私人投资的政治风险承保。我国于1988年4月28日签署了这个条约，从而在某种程度上防止了政治风险的损害，提高了海外投资的安全性。在当前世界投资日趋自由化的背景下，作为最大的发展中国家，完全可以充分利用上述双边条约和多边条约以保护和促进海外投资事业的发展。

　　然而，仅仅依靠国际公约的保护显然是不够的。如果没有海外投资保险机构，在发生政治风险的情况下，往往使东道国与投资者之间的争议上升为政府与政府之间的对抗，不利于我国国际关系的改善。同时，尽管条约对海外投资者提供保护有一定的效力，但国家承担条约的义务也是有限的。例如，就外汇风险而言，外汇管制、货币贬值是一国的货币主权，不构成国际法上的不法行为，在双边条约中一般都对此作出灵活的安排。此外，现实中就每一项海外投资向多边投资担保机构投保也存在诸多不便。因此，既要充分利用双边投资条约和多边投资担保机构公约的保护作用，又要与我国海外投资保险制度紧密结合，从而建立起完善的海外投资保护法律体系。

　　（二）立法构想

　　1.海外投资保险机构

　　当代海外投资保险机构的设置有两种立法模式：第一种是分离制，即分别设立审批机构和经营机构（以法国、德国为代表）；第二种是同一制，即统一由单一的海外投资保险机构行使审批和经营职能（以美国为代表）。我国现有的保险公司仅是普通的民间公司。为能充分体现海外投资保险所具有的国家的权威性，近期我国海外投资保险机构的设置宜采用分离制。具体由外经贸部主管（财政部、外交部、国有资产管理局参加），负责审批业务；保险业务则由中国人民保险公司具体承办。待条件成熟后，逐步过渡到同一制，即成立隶属国务院直接领导的中国海外投资保险公司，该专门投资保险机构可以避免或减少审批决策与业务经营相分离所产生的弊端。

　　2.被保险人（即合格投资者）

　　目前各国所规定的“合格投资者”范围都比较广泛，一般包括本国的自然人、法人及社团。我国海外投资保险制度中的“合格投资者”应参照国外的作法，但应区分以下两种类型：

　　（1）具有中国国籍的自然人（包括海外华侨、海外产业继承者、港澳以及台湾自然人在内）。我国法律条文不仅应允许中国大陆公民成为合格投资者，而且应积极予以鼓励。该类合格投资者在审批程序上应该简化，可考虑下放给保险公司直接审查办理。

　　（2）具有中国国籍的法人或其他经济组织。拥有我国国有资产的企业和公司的法人概念与国外的法人有本质的区别，因此对这类投资者的合格性应经专门的投资保险审批机构严格审查。尤其是对于尚未真正建立现代企业制度的企业，利用其国有资产向海外投资；资产所有权风险较大，容易造成国有资产流失，未经严格审查不能确认其为合格投资者。

　　与“合格投资者”相联系的是“合格投资”，它包括两方面内容：一是投资项目合格，二是投资形式合格。合格投资经审查后应区分为两种类型：一类是享受优惠政策的合格投资；另一类是一般性的合格投资。例如，符合我国中长期海外投资发展战略目标的重点项目，对于开拓国际市场、引进先进技术或利用外国资源有特殊意义的投资项目，有利于返回国际高新尖技术产品的投资和对于出口创汇具有重要作用的项目等，可列入政策优惠项目范围。为鼓励我国海外私人投资的发展，对于私人投资符合基本条件者建议也可列入享受优惠政策范围。

　　对投资项目所给予的最高保险金额一般可参照其他国家的规定，以总投资的80％—90％为宜，另有10％—20％投资额的风险由投资者承担。具体额度可划为若干档次。凡属于享受优惠政策的投资项目，投资者可承担较低的投资额风险（10％），而一般类型的合格投资者承担的投资额风险比例应相对较高（15％—20％）。

　　3.信用保证与补偿

　　我国应借鉴国外经验（尤其是日本的经验），建立为中小企业服务的经济担保机构。从长远看，担保机构应由现在的企业主管部门逐步过渡到与被担保单位在利益上脱节、行政上脱钩的独立的经济实体。信用担保机构向企业每年收一次担保费用，根据担保金额的不同确定收费标准，总的原则是担保金额越大，费率越高。其费率高于一般保险费率，因为这种风险很大。关于信用保证基金的来源，建议政府出一部分，受益企业收集一部分，作为开办费，以后由信用保证机构从其收益中不断补充壮大。

　　4.承保的险别

　　我国海外投资保险制度主要承担与海外投资有关的国家风险，如战乱风险、征用险、货币汇兑风险、政府违约风险、恐怖主义风险、营业中断风险、延迟支付或停止支付风险以及货币贬值风险等。

　　信用保证制度除承担上述风险外，还在一定范围内承担中小企业的商业风险。

　　5.保险及担保代位权

　　保险人向投保人支付保险金后，即代位取得有关投资的一些权利（包括有关资产的所有权、债权、索补权等），据此向东道国索赔。我国实行的是单边投资保险制度，但在与国外签订投资保护协定时，应充分利用双边投资条约和多边投资担保公约等，尽力在协定中规定代位权。

　　在为中小企业提供信用担保时，一旦遇到企业无力还款，企业即向银行和信用担保机构提出代偿要求，商业银行与信用保证机构对企业进行检查和审查，确认无力偿还时，由信用保证机构全额代偿。这时对企业债务的追索权已由银行转至信用保证机构，信用保证机构按其规定程序进行补偿。

　　其他相关内容，如保险期限、投资保险费的计算、投保手续、申请程序、共同保险和保险分担、赔偿支付的具体办法，以及保险与保证争议的解决等，在我国海外投资保险与保证的立法中，也应作出明确具体的规定，使我国的海外投资保险与保证制度日趋完善。