[摘要]   完善我国国有企业公司法人治理结构的有效途径在于合理配置股东会、董事会、监事会和经理层之间的权利义务。外部董事的制度创新可以从根本上改善国企公司法人治理结构。外部董事制度创新具体体现为外部董事专家库制度、外部董事激励和考核机制、外部董事责任限制制度三方面。外部董事制度创新需要明确外部董事和监事会的职责分工，需要处理好外部董事和董事会专门委员会的关系。

　　[关键词]   国企；公司法人治理；外部董事；制度创新

　　在公司治理结构中，股东(大)会、董事会、监事会和经理层之间的权利义务责任配置是核心问题，完善公司法人治理也是从公司组织机构权利义务责任的合理配置人手的。我国的国有企业改革成败与否，很大程度上取决于公司治理结构的合理制度构建。文章力图从外部董事角度分析当前国企公司法人治理结构的制度缺陷，并提出制度创新的若干构想。

　　一、外部董事制度创新对完善国企公司法人治理结构的意义

　　(一)国企公司的特殊性呼唤法人治理结构的制度创新。国有企业不同于私有企业的特色在于国家作为唯一或主要出资人(即国有股一股独大)，而国有股身份本身是个非常特殊的经济和法律现象。国家本身作为社会公共利益的集中代表，行使具有全局性和社会公共性经济关系的干预权，而在国企中，国家又作为出资人出现。也就是说，国家在市场竞争格局下，既是规则制定者、监督者，也是规则实施者。这导致在国企和其他经济主体之间，很难真正建立起平等竞争的社会经济和法律条件。同时，国家作为行政管理者参与到经营决策中，难免有裁判员和运动员角色不分之嫌疑。国有股一股独大决定了国有公司法人治理结构中，容易发生股东会、董事会、监事会、经理层的权利义务职责划分不明确，国有股权代表权力既过分集中又经常“缺位”。

　　笔者以为，解决国企公司治理结构不合理问题，不应把改变国企资产所有权性质作为根本出路。国企“一卖了之”，只能带来更大的社会动荡，尤其是导致国有资产巨大流失、社会分配不均加剧、弱势群体失去基本生存保障等严重社会问题，以这些损失换取国企改制成功和公司治理结构合理化，只能最终导致国企改革的彻底失败和对社会、经济的严重冲击。当然，笔者并非否定国企股权多元化的改革思路，只是认为这不是根本出路。国企法人治理结构制度创新的出发点，需舍弃改变国有股东的性质，而另谋他法。按照新制度经济学代表人物诺斯的解释，制度变迁的原因在于相对价格的变化。相对价格的变化使交易产生了新的获利机会，理性的经纪人自然会根据成本——收益计算来获取预期收益，从而要求改变原有的制度安排。国有企业公司治理结构制度创新，也需要找到能使国有企业产生新的获利机会的节约成本、增加收益的制度安排。相对于改变国企股权结构而言，对国企公司董事会进行制度创新能够更大程度地节约社会成本，产生较大收益，这是我国国企公司治理结构完善的重要思路。

　　(二)外部董事制度创新对国企公司治理结构完善的重要性。董事会是股东大会决议的执行机构，对外代表公司，对内全权行使管理公司的职权，它上联股东会、下接监事会，是公司组织机构中的核心和枢纽所在。完善董事会制度，一直被认为是构造有效的公司治理结构的关键。董事会制度的完善，引人外部董事制度是一个重要思路，以此为完善公司治理结构的研究起点对国企改制将起到提纲契领之功效。

　　外部董事又称独立董事，是指不在公司担任董事外的其他职务，并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事的职责是按照相关法律法规、公司章程，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其是关注中小股东的合法权益不受侵害。独立董事应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者与公司存在利害关系的单位或者个人的影响。外部董事制度源于英美法系传统，和英美法系公司治理模式直接有关。公司治理结构模式大体可分为两种：一种是以德国为代表的大陆法系国家采用的二元制模式，以德国为例，股东会、董事会和监事会分别行使决策、执行和监督三项职能，监事会成为事实上的董事会，董事会就成了执行董事会(类似经理层)。由于德国公司法还规定监事会中应有一定比例的职工参与，这就形成了股东、经理阶层和职工代表共同决定公司重大政策目标和战略的公司组织机构模式。另一种公司治理结构是一元制模式，以美国为代表，公司仅设股东大会和董事会，不设监事会。董事会既是决策机构又是监督机构，不仅具有业务执行职能，而且也具有监督业务执行的职能。我国公司治理模式，一方面类似于德国的二元模式，但同时引入了外部董事制度，这明显是借鉴英美法系的结果。这样的借鉴究竟是一种制度创新还是失败，学界有不同看法。肯定意见认为，独立董事制度可以利用外部董事专业上的优势，吸取各种不同观点，提高董事会决策水平；能真正履行董事会的监督职能，避免内部人控制；可以防止大股东操纵董事会，保护中小股东利益；可以有效地避免政府干扰，尤其是国有控股的情况下，弱化其控制力度。否定观点认为，独立董事缺乏效率、缺乏独立性、无法取代监事会。在现有公司法框架内，我们应将重点放在如何加强监事会的监控职能上，而不是去引人独立董事制度并将全部希望置于其上。

　　对以上争论，笔者无意探讨正反两种意见孰是孰非。应该说，独立董事制度引入我国的公司治理结构，出发点和初衷是好的，但在具体操作上，否定观点的确值得重视，也即如何能让独立董事制度在公司治理结构中真正发挥应有作用，是要认真对待的课题。国企公司治理结构的完善，笔者以为应采取一种务实态度，结合国情对独立董事制度作必要的制度创新，这不失为解决问题的理想思路。如果这些制度创新能够实际起到完善公司治理结构的作用，对独立董事的争论就没有必要了。

　　二、国企公司治理结构中的外部董事制度创新

　　(一)外部董事专家库制度。新修订的《公司法》第123条对外部董事制度采取了行政授权立法方式予以规范：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”这说明，上市公司设立独立董事是法定要求，而对非上市公司，法律未作强制性要求，由企业自愿选择。对国企而言，上市公司应当按照公司法要求设立独立董事，非上市公司的国企改制也可以大胆尝试。2001年8月16日中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》只有寥寥7条规定，对独立董事的产生，只规定了任职资格和提名、选举和更换办法。但是无论是任职资格还是产生办法，都是建立在独立董事有丰富的可选择对象范围基础之上。否则，有权提名的主体(董事会、监事会和大股东)所提名的独立董事极有可能与提名者有某种利益牵连，虽然不构成对独立董事独立性法定条件的违反，但依然会在某种程度上降低其行使职权的独立性。解决外部董事独立性的最佳方案，是设立专门的候选独立董事专家库，由提名人在专家库中随机抽取，并且说明被选人员和自己没有利益上的牵连关系，这样的候选机制和遴选办法类似于美国司法审判的陪审团成员选择模式。这种独立董事的产生办法解决了独立董事进入环节上的独立性问题。

　　外部董事专家库制度的建立，是一项系统工程。西方国家的公司普遍接受的观点是独立董事必须符合董事职业化的要求，要有能力把各种技能、阅历与对特殊行业的视角融为一体而履行独立于管理层的职责。因此，独立董事大多是通过广泛的社会搜寻，并通过严格的筛选程序而聘用的，并有一套淘汰机制。我国国有企业外部董事专家库的建立，不一定要完全照搬西方的外部董事职业化模式，因为毕竟国内的外部董事人力资源是比较稀缺的。但是可以借鉴的是，把相对广泛的外部董事人才资源纳人可选择对象，然后通过严格的筛选、评议机制最终决定外部董事的人选。建立外部董事专家库的具体操作，笔者以为可以由国有资产管理部门具体负责，同时外部董事专家库的名单和选择范围、选择条件、选择程序要进行广泛的社会公示，以便社会监督。

　　(二)外部董事激励和考核机制。外部董事激励机制，决定了外部董事对公司事务的动力。有学者指出：独立董事的努力程度与金钱激励的相关性越好，最优激励强度越大；努力程度对公司绩效提高的影响越大，最优强度越大。这说明，对外部董事支付的薪金和报酬，不是越多越好，而是尽可能接近外部董事对职责履行的努力程度和对公司经营业绩的实际贡献。我国目前的外部董事薪酬，一般实行固定报酬为主的形式。外部董事的薪酬标准一般低于公司董事会成员的薪酬水平，但高于公司中级或部分高级管理人员的薪酬水平。和外国比较复杂的薪酬支付办法和较为发达的激励机制相比，我国大多数公司的外部董事报酬支付办法还处在起步和摸索阶段。

　　对国有公司的外部董事而言，如何能将其薪酬与其对公司职责履行的勤勉程度以及对公司的实际贡献建立直接关联，是激励机制是否有效的关键。笔者以为，应将目前单一的工资报酬形式改变为基本工资、奖金、股票期权三部分组成的复合模式。其中股票期权是根据公司业绩水平，包括市场业绩和财务业绩(通常以综合财务业绩为主)，从公司税后利润中提取一定的比例作为专项激励基金，用公司激励基金购买公司普通股，以公司普通股作为长期激励形式支付给外部董事并锁定一定时期，通过期股行权来实行股权激励计划。这样设计的外部董事复合薪酬模式能够较好地实现激励目标，既满足一般性报酬支付标准，又结合外部董事自身工作性质和特点对其履行职务的勤勉努力程度起到刺激和激励作用；还促使外部董事加强对公司长期经营业绩的关心，将自己的利益和公司利益紧紧捆绑在一起，不再做“花瓶董事”。

　　对独立董事的报酬决定权和考核权归属问题也很重要，它关系到独立董事是否真正独立和对谁负责。如果由董事会决定，毫无疑问，独立董事将听命于董事会而成为其附庸；如果由股东会决定，则独立董事将成为大股东的利益代言人；如果由独立董事自己决定如何进行业绩考核和报酬支付，那么显然是“监督者自我监督”，也无法实现独立董事制度设计的初衷。在独立董事、董事会和股东会进行的三方博弈中，最佳的方案是利益平衡和相互制约。笔者以为，国有公司董事会下设的薪酬委员会负责进行独立董事业绩考核和薪酬方案提议，该委员会中外部董事所占的比例应不少于三分之一。独立董事所提方案由董事会审议，最终由股东会(国有独资企业则由国有资产管理部门)通过。董事会审议该薪酬支付方案时，如有异议，可要求薪酬委员会予以说明，没有正当理由不得随意否决。在该薪酬方案涉及某个具体的外部董事时，其本人应回避。

　　(三)外部董事的责任限制。外部董事责任，是指外部董事因未尽善良管理注意义务和诚心忠实义务而给公司带来损害时对公司所负的赔偿责任。在我国的法律机制中，董事法律责任一般包括董事的行政责任、民事责任和刑事责任三种。此处不讨论董事的行政责任和刑事责任，仅限于民事责任。要合理判断独立董事的责任问题，出发点是独立董事是否尽到了忠实义务和注意义务。忠实义务禁止独立董事为了个人利益而牺牲公司利益或者放弃公司的最大利益而追求个人利益最大化。注意义务则是董事(包括独立董事)作为全面负责公司业务的决策控制者对公司负有积极的作为义务，必须以诚信的方式作为一个普通谨慎的人专注于从事公司经营决策和业务监督。违反了忠实义务的责任承担，对外部董事和内部董事没有本质区别，因为忠实义务的违反一般是董事从事了损害公司利益的故意行为，从行为本身即可以进行过错的判断。而违反注意义务，则要根据外部董事的具体行为、外部董事所掌握的信息、外部董事作出或不作出一定行为的具体场合等等，判断其有没有过错。相对于内部董事而言，对外部董事注意义务的要求要低一些。原因在于：外部董事作出独立判断所依据的信息主要来源于管理层，而管理层可能故意提供不完全、不真实的信息。由此导致独立董事的决策判断失误而给公司造成损害，显然不能要求他与内部董事承担相同的法律责任。其次，外部董事不可能像内部董事一样有充足的时间投入到公司信息的详细了解和全面掌握上，而且其报酬一般比内部董事要低得多，如若要求法律责任内外一致显然有失公平。

　　笔者以为，对外部董事的责任限制，可以作以下具体安排：第一，在具体的外部董事被提起诉讼时，其承担对公司、股东或者债权人等的赔偿责任应当贯彻过错责任原则，要由原告方举证证明外部董事对相应的损害有过错，而且作为抗辩事由，独立董事已经尽到注意和勤勉义务即可免责。第二，在非出于故意的外部董事不履行职责或不合适地履行职责的情形下限制外部董事的赔偿范围，具体来说，此种情况下外部董事赔偿范围以其所获得的报酬和实际利益为限。第三，应当由公司为外部董事投保公司董事及高级职员责任保险。这种保险责任是在公司董事及高级职员在行使职权时，面临因过错行为导致第三者遭受经济损失而依法应承担相应经济赔偿责任，公司董事及高级职员将面临的风险转移给商业保险公司承担，由保险公司按照保险合同约定来承担经济赔偿责任。作为外部董事的责任保险，应当强制性地要求国有公司为外部董事投保。通过这些具体制度的安排，外部董事的责任得到合理限制，这将有利于在我国现实国情下，充分发挥外部董事这种稀缺的人力资源的专业知识优势和特殊技能潜力，为国有企业的顺利改制和健康发展作出贡献。

　　三、外部董事制度创新的相关机制配合 公司法人治理结构是一个多层次有机构成的系统工程，其组成成分之间相互作用，牵一发而动全身。因此，以外部董事制度创新作为推动国企公司治理结构完善的有效手段，离不开公司制度相关机制的配合。

　　(一)外部董事和监事会的职责分工。我国上市公司最初引入独立董事制度的目的之一，是解决监事会监督职能的缺失所导致的上市公司治理失控问题。但是，由于我国公司治理结构上的二元体制，如何处理好独立董事和监事会的关系，关系到独立董事制度能否有效地发挥作用。

　　外部董事与监事会的职权划分主要在于两者的法律定位不同。国有公司设立外部董事的目的在于对出资人负责，追求投资回报，确保国有资产保值增值，并就经营业绩和持续发展能力对出资人负责；依法维护企业职工、债权人、用户、供货商等利益相关者的合法权益，保护环境，承担应尽的社会责任，确保法律法规在国有公司的执行；及时向国有资产管理部门(国资委)报告工作，确保公司和董事会的运作对国资委的透明度。外部董事通过参加董事会会议、投票表决所议事项等方式参与对公司的经营决策。为了发挥外部董事的作用，外部董事除了具有公司法赋予董事的职权以外，还享有这样一些职权：重大关联交易的认可权，在外部董事对其作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为判断依据；向董事会提议聘请或者解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构和咨询机构；可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权；外部董事对国有公司的有关重大事项如提名和任免董事、聘任和解聘高级管理人员、公司董事和高级管理人员的薪酬、重大关联交易的具体情况、外部董事认为可能损害中小股东权益的事项等，发表独立意见。监事会是公司组织机构中的专门监督机构，通过履行职权对包括董事会在内的公司其他机构及其组成人员，包括国有公司的控股股东、实际控制人、高级管理人员及董事等进行外部监督。应该说，外部董事和监事会的职责分工应当建立在对两者性质、地位的明晰化和职权的明确划定的基础之上。

　　(二)外部董事和董事会专门委员会的关系。国有公司董事会下设专门委员会，主要是战略委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬和考核委员会等。董事会的专门委员会是董事会常设性的工作机构，对董事会负责，提案应提交董事会决定。各专门委员会负责在各自职权范围内落实董事会的职能。战略委员会的主要职责是对公司长期发展战略和重大投资决策进行研究并提出建议；审计委员会的主要职责是负责公司的外部和内部审计工作的落实；提名委员会主要负责对董事、经理等高级管理人员的提名工作；薪酬和考核委员会负责研究和审查董事和经理人员的考核和薪酬方案。

　　外部董事对内部董事的制约关系，一方面可以从外部董事的职责范围来确定；另一方面，从董事会的专门委员会的成员比例安排也可以显现出来。在国有公司的专门委员会中，外部董事的人数比例要求达到三分之二以上多数。由于在专门委员会的职责履行和议事规则中实行的是一人一票制。所以外部董事人数的多数比例就能使得外部董事在专门委员会的工作安排中居于主要地位，从而有效地制约和监督内部董事。