摘要：专利回授可以分为排他性回授与非排他性回授。美国和欧共体对于排他性回授条款的态度并不是十分严格地禁止，美国最高法院并不认为排他性回授是当然违法和不可执行的；欧共体对排他性回授的规定非常详细具体，考虑到了可分离的改进技术和不可分离的改进技术的不同情况而加以区别对待。非排他性的回授使被许可人可以自由地将改进技术许可给他人，因此更不可能具有反竞争效果。考虑到排他性回授与非排他性回授的区别，可分离改进专利与不可分离改进专利的区别以及许可方的市场地位等因素，我国应将合同法和反垄断法结合适用处理有关回授的争议。

　　关键词：专利；许可；回授；反垄断

　　专利许可中的回授是指被许可方同意将自己对许可专利进行改进得来的技术许可或者转让给许可方的情形。由专利改进得来的技术，例如方法专利中的某一步骤，可以具有巨大的战略价值，因为在基础专利过期以后，它可以成为整个技术的关键，拥有它的人将因此而具有相当的竞争优势。需要明确的是，尽管改进技术（无论有否申请专利）由被许可方掌握。然而这种掌握有可能属于消极掌握，即其实施离不开基础专利权人的许可。

　　回授可以分为排他性回授与非排他性回授。排他性回授是指对于由被许可方做出的对许可专利的改进，许可方获得一种排他性实施、利用的权利；而非排他性回授则是指对上述改进许可方获得的是一种非排他性实施、利用的权利。讨论回授的另一种语境是专利许可双方交换改进技术。双方交换改进技术的条件可以是对等的，比如许可方在要求被许可方无偿地将改进技术许可给自己的同时，也承诺将来对专利所作的任何改进免费地允许被许可方使用。双方交换改进技术的条件也可以是不对等的，比如许可方在许可合同中并不提自己对于专利的后续改进由被许可方使用的问题，但却要求被许可方无偿地将改进技术许可给自己，这后一种情况可称为单方面回授。“对于单方面回授，欧共体、阿根廷、日本、尼日利亚、菲律宾等国都认为属于应禁止的限制性条款，而美国最高法院在Transparent-Wrap Machine Corp.v.Stokes&SmithCo.案件中则指出单方面回授只有在构成垄断时才属于限制性商业惯例，而没有反竞争性质的单方面回授是允许存在的。”

　　回授可能具有促进竞争的效果，尤其是非排他性的回授。这种安排向被许可方和许可方提供一种共同承担风险的方法，使许可方有权享受基于许可技术或可能由许可技术激活的进一步创新这一好处。回授首先可以促进创新，又可以促进对创新成果的后续许可。但是，如果回授大大削弱被许可人进行研发的动力，并因此限制了创新市场的竞争性，则回授可能对竞争产生负面影响。另一方面，如果最初的专利权人不能分享由其专利经改进而得到的技术，则其索要的专利许可费用就可能更高，甚至有可能致使专利权人不愿意许可。

　　美国《知识产权许可反托拉斯指南》（以下简称美国《指南》）认为，主管机构将根据合理原则对回授条款进行评估，根据许可安排的总体结构和相关市场的条件，来考虑其可能产生的影响。主管机构对回授进行分析的一个重要因素是，许可人在相关的技术或创新市场是否具有市场支配力。如果主管机构确定特定的回授条款可能大大削弱被许可人投资于改进被许可技术的积极性，主管机构将考虑回授条款抵消促进竞争效果的程度。例如，（1）促进被许可人对被许可技术的改进的传播；（2）增加许可人传播改进技术的积极性；或（3）以其他方式增加相关技术或创新市场的竞争和产量。另外，主管机构将考虑相关市场中的回授一般会增加许可人首先进行创新的积极性的程度。

　　一般会有三个部门法的学者研究专利许可中的回授问题：对于民法学者来说，此问题属于超出专利权范围来行使专利权的滥用问题或者属于合同法中规定的非法垄断技术、妨碍技术进步从而导致被认定为无效的条款：对于反垄断法学者来说，此问题属于反垄断法适用的一个特殊领域，特殊点在于专利权本身属于一种合法的垄断权；对于国际经济法的学者来说，此问题属于国际贸易中的限制性商业惯例。比较世界各国，美国在这方面的司法实践最为丰富，本文先分析美国的一系列相关判例，接着再梳理我国相关法律法规并提出完善的建议。

　　一、关于排他性回授

　　在Transparent-Wrap Machine Coro.v.Stokes&Smith Co.案中，Transparent-Wrap Machine Corp.拥有一种透明包装机专利，这种机器制造透明包装袋，并能将糖果类物品装入包装袋，然后进行封装。1937年，Transparent-Wrap Machine Corp.通过专利许可协议授予Stokes＆Smith Co.在美国、加拿大和墨西哥制造和销售该机器的权利，条件是被许可方要将任何有关该机器的改进型专利让与许可方。该许可协议相关条款规定：如果被许可方做出了有关该透明包装机的改进，其应将这样的改进提交给许可方，许可方可选择对这种改进是否申请专利；如果许可方申请了相关专利，则被许可方可免费使用该专利；如果许可方没能申请相关专利，则被许可方可对其申请专利；如果被许可方申请了相关专利。则许可方可以在本许可协议规定的许可地域之外非排他性地使用该改进专利；获得专利的费用应由申请专利的一方支付。可以看出，如此严密的条款对于被许可方来说有些苛刻了。根据该协议的另一条款，在许可协议的期限内，所有的改进型专利，无论由哪一方获得，都应被纳入本许可协议的许可对象而无需额外支付使用费。Transparent-Wrap Machine Corp.有权在本协议规定的许可地域之外使用和许可使用任何这样的改进。双方将此协议执行了几年后，Transparent-Wrap Ma-chine Corp.发现Stokes＆Smith Co.已获得了几项关于该机器的改进型专利，但后者并没有向前者提示过有关改进技术，更没有向前者转让这些改进技术，于是Transparent-Wrap Machine Corp.向Stokes&SmithCo.交涉，认为其违反许可协议，要求其赔偿。在这样的要求无果以后，Transparent-Wrap Machine告知Stokes＆Smith Co.该协议将被终止。于是Stokes＆Smith Co.起诉请求确认有关改进专利的条款非法并不得执行，并要求禁止Transparent-Wrap MachineCorp.对该协议的终止。

　　地区法院认为该条款有效，巡回上诉法院推翻了上述判决，最高法院的意见是在许可中包含要求被许可方转让改进型专利的做法并非当然违法和不可执行的。美国最高法院认为：国会已经使得所有的专利成为可转让的，并且授予被转让方与专利权人相同的排他性权利。每个专利申请、专利或其中的任何利益都可通过书面形式合法转让，专利申请人、专利权人

　　及其指定的人或其合法代表人可以相同的方式授予和转让基于其专利申请或专利的排他性权利。无论转让的财产的类型如何，法律对于其对价的形式并无限制，因此，该对价可以是服务（例如在Standard PartsCo.v.Peek案中），也可以是现金或是使用另一项专利的权利，这些对价在本质上并无差别，对竞争并不会有实质性的阻碍。

　　欧共体2004年《关于对技术转让协议适用欧共体条约第81条的指南》（以下简称欧共体《指南》）也论及了排他性回授：对许可专利的改进如果可以在不侵犯原许可专利的情况下就能被实施，那它就是可分离的改进。要求将许可专利的可分离的改进向许可方进行排他性许可或转让可能会降低被许可方创新的积极性，因为其阻碍被许可方使用其改进，包括向第三方进行许可的方式……在对落在整批豁免范围之外的排他性回授进行评价时，许可方在技术市场上的市场地位也是相关因素。许可方的市场地位越强，排他性回授越有可能限制创新方面的竞争。不可分离的改进的排他性的回授和转让不属于限制竞争，因为不可分离的改进没有许可方的允许不能由被许可方使用。

　　由上述美国判例和欧共体《指南》的态度可以看出，它们对于排他性回授条款的态度并不是十分严格地禁止，美国法院系统内部不同审级的法院态度截然相反，更说明这个问题的答案可能是模棱两可的，而最高法院并不认为排他性回授就是当然违法和不可执行的。相比之下，欧共体的立法技术更为成熟，对排他性回授的规定非常详细具体，考虑到了可分离的改进技术和不可分离的改进技术的不同情况而加以区别对待。

　　二、关于非排他性回授

　　非排他性的回授允许被许可人实施自己的技术并许可给他人。这种回授条款可以确保许可人不会因为无法获得基于原许可技术的改进技术而不能进行有效竞争。同排他性的回授相比，非排他性的回授使被许可人可以自由地将改进技术许可给他人，因此更不可能具有反竞争效果。

　　在The International Nickel Company，Inc.（INCO）v.Ford Motor Company and Caswell Motor Company.Inc.案中，涉及的专利是一种铸铁合金。依据INCO的许可协议，被许可方要将其对于INCO的专利产品和方法的任何发现、发明，包括改进的工艺、添加剂、装置或设备，许可给INCO，INCO可向其自己的专利被许可方再许可这些改进而不必收取额外的使用费。1955年，协议中的这种回授许可被修改为非排他性的，即被许可方保留向其他人再许可其改进型专利的权利。

　　为解决此案，法官讨论了Transparent-Wrap Ma-chine Corp.v.Stokes&Smith Co.一案，认为经过了该案，回授条款并非当然违法的观点已不再受人指责。当然，下列情形下的许可协议将不再获得支持：被用于在基础专利过期很长时间后仍追求对整个行业的永续控制从而违反反托拉斯法；通过专利联营或多许可协议，整个行业的发明成果被系统地收入原始专利权人手中；有抑制研究倾向的许可协议。法官认为本案中没有证据显示INCO的回授条款被用于固定价格或分配市场及制造领域，该回授条款属于对于INCO的专利的合理使用。另外，该协议规定的回授实际只限于以下情况：被许可方的改进专利要想实施必须先获得对于INCO的基础专利权的许可，否则就构成侵权（即上文欧共体《指南》中论及的不可分离的改进专利）。法官认为这种做法并没有实质地增加INCO对于行业的控制。任何要实施这些改进的人要想不冒侵权风险，必须到INCO那里获得一个许可而不论上述改进的权利属于谁。表面上，INCO通过回授许可获得了对于改进专利的控制，但是实际上，在基础专利有效期内，这些控制大多已通过其基础专利得到了。另一方面，INCO协议确保这样的改进在不需要额外费用的条件下就可以扩散到INCO的众多被许可方手中，其整体效果恰恰可能是增加竞争而非减少竞争。

　　INCO并非该专利产品的生产者，在此领域内，它靠专利使用费生存。但是Ford争辩说INCO的非生产者的地位是相对的，理由是INCO的业务就是许可“技术诀窍”并且其已垄断了该业务。法官认为这种论点不能使人信服，INCO确实已垄断了许可其专利实施的业务，但这是处于专利权边界范围内的合法垄断；而且，回授条款并没有给予INCO的铸铁合金技术在金属工艺领域的额外竞争优势。法官承认加到INCO技术包内的每一项改进都使得其技术包相对于其他许可方更有吸引力，但是在很大程度上，无论谁实际上拥有改进专利，这都是不可避免的。最后，法官也不认为这种回授条款抑制了研究，事实上已经发现许可方们进行了相当多的研究工作，那种关于“没有该协议就会有更多的新研究”的主张只是一种推测。

　　其他相关的例子如，在Binks Mfg.Co.v.Rans-burg Electro-Coating Corp.案中，法院支持了非排他性回授条款。在United States v.E.I.Dupont de NeMours＆Co.案中，对于免费的非排他性回授法院也支持了，但法院指出，非排他性回授在与其他非法行为结合时有可能被判为非法。在Duplan Corp.v.DeeringMilliken，Inc.案中，非排他性回授的内容不仅包括由许可方的专利改进得来的专利，还包括不是由许可方的专利改进得来的专利，法院认为该非排他性回授的范围过宽因而构成专利权滥用，但由于对竞争无影响，因此本案没有涉及反托拉斯责任问题。在UnitedStates v.Imperior Chemical Indus.案中，法院认为利用非排他性回授许可在专利过期后永续专利垄断权的做法非法。在United States v.General Elec.Co.案中，法院反对非排他性回授被用于企图垄断，法院将该回授评价为支配生产灯泡的技术市场的工具。

　　欧共体《指南》也论及了非排他性回授：整批豁免确实适用于关于可分离的改进的非排他性回授。即使回授义务是非互惠的也是这样，即回授义务仅加于被许可方，以及许可方有权将可分离的改进提供给其他被许可方的情形。非互惠的回授义务通过允许许可方自由地决定是否以及在何种程度上将自己的改进交给被许可方，可以促进创新核心技术的传播。上述供给条款也可促进技术传播，因为每个被许可方在签协议时都知道其与其他被许可方在许可技术方面具有平等的地位。

　　美国有学者将回授的问题总结如下：仅给予原始专利权人使用技术改进的非排他性回授应为本身合法；要求被许可方将改进专利排他性地回授给原始专利权人或被许可方还保留使用改进专利的权利的回授，应该依据合理原则进行分析，这里市场支配力是构成垄断的必要条件；一组专利权人和被许可方之间利用回授而结成卡特尔从而阻止其他人进入的做法

　　违反《谢尔曼法》第1条。

　　三、我国法律对回授的规制及其完善

　　由于我们现在已加入了WTO，所以我们首先来考察WTO的三大支柱之一——TRIPS的相关规定。该协议规定，缔约国可在它们立法实践中详细规定构成滥用知识产权或对有关市场竞争有副作用的许可合同（如单方回授条款、不质疑条款及强制性一揽子许可等等）的情形并采取相应措施来防止或控制这类做法。可见，即使主要是反映发达国家利益诉求的TRIPS也对单方回授条款采取了基本否定的态度。

　　我国1985年《技术引进合同管理条例》中曾规定“双方交换改进技术的条件不对等”的条款为限制竞争条款从而被禁止，而2001年通过的《技术进出口管理条例》中却没有了上述规定，这似乎表明我国对于技术进口合同中的回授条款的态度比以前宽松了。但是在2004年修订的《对外贸易法》第三十条还是规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”同时，2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一项规定：“双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”属于《合同法》第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”，从而要被认定为无效条款。该解释第十条对多种限制竞争的条款进行了规制，出台以后也在一些案例中得到过适用，但主要涉及搭售、限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术以及不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源等，鲜见有涉及技术回授的案例。

　　问题在于，即使碰到专利许可中回授的问题，上述最高法院司法解释的相关条款的适用也还是有难度的，因为具体案件非常复杂，专利许可双方会调动自己最大的积极性从而创造出五花八门的回授条件。笔者认为，随着我国国家知识产权战略的实施，专利技术的创造、使用（许可实施是主要形式之一）将会愈加繁荣。出现专利许可中的技术回授案件是迟早的事，要想恰当地处理这些争议，必须结合适用《反垄断法》。2008年8月1日开始实施的《反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”而关于何为滥用知识产权，最可能适用的条款就是该法第十七条规定的具有市场支配地位的经营者从事的滥用市场支配地位的行为了，但这些行为中并没有明确提到专利许可中回授的问题。看来，只有等将来国务院制定知识产权反垄断法规或相关部委制定知识产权反垄断规章时依据《反垄断法》第十七条中的兜底条款“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”进行具体化了。届时，可借鉴美国《指南》、司法实践以及欧共体《指南》的做法，特别是要考虑排他性回授与非排他性回授的区别、可分离专