摘要：滥用行政权力排除、限制竞争行为是当前中国经济生活中经常被社会各界所诟病的一种现象。虽然其形成有着各方面复杂原因，但其危害性大，从根本上扭曲了竞争的本质，直接影响到政府部门的公信力和社会公众对公平正义的追求。因此，有效规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的必要性和紧迫性日益突出。随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，这些滥用行为仍然以多样化的方式出现在社会生活中。为此，曾有各个层面的法律、规定等出台，但起到的作用还有一定局限性。以前工商部门主要依据《反不正当竞争法》在反限制竞争的执法实践中进行了不断探索，《反垄断法》的出台使这一难题的解决有了更加有力的法律武器。但是，面对与《反不正当竞争法》等现行法律、行政法规中相关规定的衔接和差异等问题，执法人员在理论上依然有争议，在实践中依然有困惑。本文针对这样的现状，主要从实务角度出发，试图释疑解惑，推动实际执法工作的展开。

　　关键词：滥用行政权力；排除；限制竞争；难点；法律规制

　　一、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为所面临的形势和立法背景

　　（一）有效规制滥用行政权力排除、限制竞争的必要性和紧迫性日益突出

　　滥用行政权力排除、限制竞争行为是当前中国经济社会生活中被社会各界所诟病的一大现象。实际上，不管在中国还是外国，在过去、现在还是将来，政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，滥用行政权力排除、限制竞争给我国经济和社会发展带来的消极影响比经济垄断造成的危害更广泛、更持久、更严重。其中，地区封锁、地方保护等行为成为目前影响全国统一、开放、竞争、有序市场经济体系建立的重要障碍，也一定程度上影响到政府部门的公信力，影响到公众对公平正义的追求。

　　（二）《反垄断法》的实施为工商部门规制滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了更加有力的法律武器

　　多年来，人们寄希望于通过反垄断执法工作来解决这一难题。1993年开始实施的《反不正当竞争法》中对此也有相关规定，自该部法律施行以来，为了打破垄断坚冰，国家采取了许多切实有效的措施，包括实行体制改革、引入竞争机制、强化监督检查等，取得了显著的成效。作为这部法律的主要执法机关，工商部门在十几年来的反限制竞争执法实践中，已对该项工作进行了有益的探索，积累了经验，锻炼了队伍。但《反不正当竞争法》在内容涵盖面、执法手段有效性、罚则完整性等方面显示出一定的滞后和不足，影响到实际执法工作的深度和力度。从近年来的情况看，一些地方政府，一些政府部门从地区和部门的利益出发，利用行政手段限制市场竞争或者说制造不公平竞争的问题日益严重。为此，国务院曾专门发布《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等文件，明确禁止地方封锁和限制商品正常流通。

　　从2008年8月1日起，《反垄断法》的实施为工商部门规制滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了更加有力的法律武器。其实，在《反垄断法》长达十几年的立法进程中，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争问题如何规制，一直存在分歧。虽然从理论上和国际通行做法看，这种行为在实质上属于行政权力的不当行使，主要不是依靠反垄断法能够解决的问题，反垄断法也很难从根本上解决这个问题。比如欧盟竞争法（德国），没有单独规定行政垄断，原因是德国把政府也看作“企业”。日本邮政局印制明信片存在垄断行为的案例中，日本公平交易委员会认定日本邮政局从事印制明信片业务，应认定是企业行为，出现垄断，就意味着破坏了市场竞争，应由竞争法来进行规制。而俄罗斯等东欧转型国家则非常重视行政垄断问题，1992年乌克兰相关法律中也有类似条款。从我国国情和实际出发，考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性，以及其客观存在的长期性，反垄断法作为保护竞争的专门性、基础性法律，最终在立法时选择将政府及所属部门滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为纳入了其中并制定措施进行规制。成为中国反垄断法的一个特色。这既表明了国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度，又对进一步防止和制止行政性限制竞争工作的推进具有重要意义。

　　二、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的相关法律规定

　　自从1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出反垄断特别是反行政垄断的任务以来，有关部门通过制定相关法律、法规来制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的工作和努力从未间断。1990年11月国务院发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》以及2001年4月颁布的《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，都明确了坚决制止和纠正地区封锁的错误做法的态度。从立法层面上，1993年颁布实施的《反不正当竞争法》和2000年9月实施的《产品质量法》也作出了原则性的禁止规定。此外，在党中央、国务院有关文件和政府工作报告中，数次重申要打破地区封锁、地方保护，建立全国统一、竞争有序的社会主义市场体系。

　　（一）《反不正当竞争法》相关规定发挥作用但仍有局限性

　　《反不正当竞争法》第七条针对以权经商这一被学者称为超经济强制交易和地区封锁的行为作出了明确的禁止性规定。同时，第三十条还对政府及其所属部门以及被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的行为规定了相应的处理办法和罚则。

　　（二）《反垄断法》进一步明确了对行政性限制竞争坚决说“不”的主观态度和客观措施

　　相比较而言，《反垄断法》在主体确认、行为列举等方面的规定更加细化和完整，除了在总则中规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的同时（第八条），还专设一章禁止实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争行为，包括滥用行政权力限定或者变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间的自由流通；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为以及制定含有排除、限制竞争的规定（第五章），并规定了相应的法律责任（第五十一条），进一步明确了对行政性限制竞争坚决说“不”的主观态度和客观措施。这些内容基本覆盖了《反不正当竞争法》第七条和国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第十条、第十四条、第十六条、第十七条等与工商部门有关的规定所列的行为表现方式，列举了排除、支配、妨碍等具体行为，亮点在于明确规定行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定，从而为抽象行政行为的规制提供了法律依据（第三十七条）。这是一个重要的突破。因为很多具体行政行为往往是抽象行为的具体表现，是具体行为的所谓“法律依据”，对这些规定进行及时清理，是从根本上解决问题的有效方法。

　　（三）总局配套规章增强了执法中的统一性和可操作性，为实际执法工作指明了方向

　　为将《反垄断法》的各项规定落到实处。国家工商总局分别于2009年和2010年及时出台了5个配套规章，其中包括《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》，针对容易在反垄断执法过程中发生的随意性、模糊性问题和比较难理解的法条，配套规定作了比较详细的规定。从程序和实体两方面人手，增强了执法中的统一性和可操作性，为实际执法工作指明了方向。

　　三、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的执法实践和难点

　　对上述法律规定进行梳理后不难发现，滥用行政权力排除、限制竞争行为虽然表现方式各异，有横向的地区封锁，也有纵向的行业垄断；有直接的明示确定，也有间接的交易限定；可以表现为具体行政行为，也可以是抽象行政行为。但究其实质即是对市场条件下本来有着平等地位的市场主体给予不平等的待遇，利益的天平偏向个别企业，排斥其他企业，或者偏向个别地区，排斥其他地区，造成优不能胜、劣不愿汰的后果。这是对竞争机制的严重扭曲。其实质是违反合法原则、合理原则滥用行政权力，对经济生活进行不当干预。尤其在政企不分时，法律和政策往往成为排除、限制竞争行为的挡箭牌，“老子管儿子”的模式使“自查自纠”难以真正触及实质，助长了滥用行政权力排除、限制竞争行为屡禁不绝。滥用行政权力的存在也使得一些经营者崇尚行政权力的权威，贿赂政府官员，搞官商结合，权钱交易，损害了政府的形象。这些从我们已经处理的案例中就可窥见一斑：案例一：某市某区卫生局监督所是一个受某区卫生局委托，实施卫生防疫行政执法及审批核发《卫生许可证》的事业法人，该所在接待大厅内安置关联部门的下属三产企业一起办公，在向辖区企事业及个体户理发行业的行政相对人审核《卫生许可证》时，指定行政相对人购买其在接待大厅安置的关联部门下属三产企业“某综合经营服务部”（另案处理）的理发工具消毒柜、消毒液发生器、理发工具箱等商品。同时把购买三产企业产品作为向新开理发行业行政相对人审核《卫生许可证》接待的必经程序。

　　当事人的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第七条第一款的规定，构成政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买指定经营者的商品的行为。根据《反不正当竞争法》第三十条的规定，办案机关向当事人的上级部门发出《建议书》，责令当事人改正。

　　案例二：2011年1月，某省工商局根据投诉线索，查明某市政府在强制推广应用卫星定位汽车行驶记录仪工作中，指定该市XSK导航科技有限公司的卫星定位汽车行驶监控平台为市级监控平台，强制其他GPS运营商必须将所属车辆的监控数据通过XSK公司上传并交纳费用，否则不予通过车辆年审。某省工商局认为某市政府的行为超出了法定权限和有关政策要求，干预了企业正常经营活动，对市场竞争格局带来了不利影响，损害了其他GPS运营商的合法权益，违反了《反垄断法》第三十二条规定，构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。

　　根据《反垄断法》第五十一条、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第六条、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》第四条的规定，某省工商局向省政府提出依法纠正某市政府上述滥用行政权力排除、限制竞争行为的建议。

　　对比以上两个案例，因为案发时间的不同，分别适用了《反不正当竞争法》和《反垄断法》。这也凸显了我们在执法实践中面临的难点问题，除了通常会遇到的不予配合、取证困难等共性问题外，还存在着以下几个比较突出的难点：　　

　　一是两法衔接问题。在《反不正当竞争法》尚未修订的情况下，法律适用的选择成为现实中难以准确把握的最大困惑。鉴于《反垄断法》已经实施，建议在修订《反不正当竞争法》时把限制竞争行为从《反不正当竞争法》中剥离出来，由《反垄断法》对它们予以调整。从而将杂糅式的反不正当竞争法打造成分立式的专门法律，推动竞争法体系的完善。同时，两部法律与《价格法》、《招标投标法》等相关法律的关系也需要一并厘清和理顺。

　　二是两权分离问题。对滥用行政权力排除、限制竞争行为，无论是在《反不正当竞争法》还是《反垄断法》中，工商部门可以行使的只是建议权，处理权则放在上级机关。但在没有相应的反馈机制和程序保证的情况下，工商部门的建议权力度显得很虚弱。现实中，很多相关行为就是按照上级机关的规定而实施的或者上级机关默许的。自查自纠的效果是很容易打折扣的。因此，我们建议完善相应的配套监督程序，加强执法力度，保障工商部门建议权的实现和上级机关处理决定的公开和落实到位。

　　三是两责不足问题。《反垄断法》仅仅规定了排除、限制竞争行为责任人的行政责任是不够的，欠缺最为有效的赔偿责任和刑事责任。建议将滥用行政权力排除、限制竞争给经营者、消费者带来的损失纳入到国家赔偿范畴，以此敦促行政机关依法行政，对滥用行政权力排除、限制竞争行为给社会经济发展造成严重影响或产生严重危害的，还应当追究直接责任人的刑事责任。

　　四是两种行为问题。《反不正当竞争法》第二十三条规定：“被指定的经营者借此销售质次价高商品和滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款”。该条款通过对被指定的受益方的查处，间接起到制止滥用行政权力排除、限制竞争性垄断的效果。遗憾的是在《反垄断法》中该条款没有保留，而可以预见的是，这两种行为并不会因此而消失，工商部门却失去了查处依据，建议能够有替代性的法律工具可以运用。

　　四、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的执法展望

　　解决滥用行政权力排除、限制竞争问题仅仅依靠工商部门、仅仅依靠法律规定是远远不够的，因为它的产生有深刻的政治、经济原因和体制背景。工商部门不应该也不能够在这个问题的解决上包打天下，对此我们有着清醒的认识。但既然法律已经赋予我们工商部门建议权，我们相信法律上的相关规定对制止这类行为仍然具有十分重要的不可替代的作用。我们要坚持反不正当竞争和反垄断的结合，要前瞻思考，站得高，看得远，牢牢把握以下工作要点：

　　一是抓线索。关注社会热点和民生需求，结合其他执法办案和日常监管工作，增强发现线索的敏锐性。要积极执法，对举报的地方政府及其所属部门滥用行政权力实行地区封锁、地方保护等限制竞争行为进行全面调查，大胆而谨慎行使法律赋予工商部门的建议权。按照总局配套规定中的实体和程序要求。以行政建议书的形式，制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的发生和延续。

　　二是抓宣传。要积极向有关政府部门宣传竞争法律制度，充分发挥新闻媒体和社会舆论的作用和影响。对于很多地方政府或者是政府职能部门的领导因不了解法律规定而实施的违法行为，在工商部门介入后及时纠正的可以予以正面报道。反之，对工商部门提出的行政建议置若罔闻仍不改正的，可以通过新闻媒体进行曝光，利用社会舆论监督的力量来制止行政性垄断行为。

　　三是抓调研。随着市场经济的不断发展，经济全球化日益明显，在新的形势下，传统的垄断行为也会有新的变化，手段、方式更趋隐蔽，有些从表面看，还带有一些合理因素。随着反行政垄断执法工作的不断深入，一些新热点、新难点、新问题还在不断产生，要求我们认真研究并找出相应的办法、措施。我们应组织专门力量对群众反映强烈的各种垄断行为分步骤开展调研，确定调研领域，制定调研提纲，详细了解垄断行为的现状、表现形式、危害后果，做好垄断行为的法律和经济分析，形成调研报告，及时掌握经济生活中出现的各种新情况、新问题，积极应对。

　　四是抓外援。如前所述，滥用行政权力排除、限制竞争行为在性质上属于行政权力的不当行使，要真正解决这一问题，需要多管齐下，进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革，转变政府职能，加强对行政权力运行的监督，培育市场主体的自主意识，还要采取包括党纪政纪等在内的综合性措施。工商部门在其中必须做好方方面面的协调配合工作，方可推动执法工作进程，取得预期的工作成效。

　　五是抓自省。工商部门要带头规范自身的行政行为，不能在履行工商行政管理职能时实施排除、限制竞争行为，不能参与地方政府或有关部门要求或授意的实行地区封锁和地方保护的所谓“联合发文”、“联合执法”等。在行政建议书的具体制作过程中，在内容方面要增强说理性，从法理、事理、情理等方面检视自身执法过程，增强被建议方的认同度，塑造工商部门阳光执法、理性执法的良好形象；在形式方面建议也应尽快纳入到规范化、格式化执法文书序列之中，以增强工商部门执法的统一性和权威性。