摘要：代位权制度是债权保全的一种方式，现代各国立法为了保护债权人的利益，保障社会交易的安全，一般均设立了债权保全制度，我国《合同法》第73条对我国代位权制度做了原则性的规定，弥补了我国合同立法方面的空白。但在具体操作层面上，缺乏具体立法依据，使得代位权制度无法发挥应有功能，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》虽然对此作出补充性的规定，但其与其他国家的代位权制度大为不同，债权人行使代位权的方式过于单一，代位权的适用范围过于狭窄等问题的出现，也局限了代位权制度功能的发挥。

　　关键词：债权人；代位权；债权保全

　　当事人根据诚实信用原则在彼此之间设立债权关系之后，债务人一般是以其全部债权作为债的担保的，因此债务人的全部财产的增加与减少便与债权人的债权的安全系数有了直接的关系。当债务人放弃自己的债权或者将自己的财产赠与他人，致使债务无法或不足已清偿时，势必对债权人不公。因此，世界各国设立了债权保全制度，用以维护交易安全。

　　一、代位权概念分析

　　代位权在民法领域是一个比较广义的概念，它包括继承人代位权和求偿代位权，而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。本文仅对债权人的代位权制度进行探讨。所谓债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。该制度正式确立于法国，并对后世各国民事立法产生了重大影响。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《日本民法典》第423条、《西班牙民法典》第111条、《意大利民法典》第1234条、我国台湾《民法典》第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，从而不具备普遍的意义。债权人代位权制度首先明确于我国《合同法》第73条，其中规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

　　关于代位权的性质，理论界也颇有争议，有代理权说、为自己的委托说、管理权说等。对其性质的认识应注意以下两点：

　　第一，代位权是法定的从属于债权人债权的从权利。代位权的发生根据是法律的直接规定，因此代位权的成立需要具备法定要件。代位权的发生基础是债权人的债权，随着债权人的债权的移转而移转，随着债权人的债权的消灭而消灭，正是从这个意义上说，代位权是从权利。

　　第二，债权人代位权是实体权利，而不是诉讼权利。代位权的行使虽然会使诉讼程序开始，但是其效力却是使当事人的实体权利义务关系发生变化，应当属于实体权利。在实体法上，代位权既不同于代理权，也不同于代位追偿请求权。代理权是基于委托代理而成立，代理人是以被代理人的名义为代理事务，其代理后果直接归属于被代理人；而代位权是法律直接赋予债权人的权利，债权人是以自己的名义提起代位权诉讼，在债权人胜诉之后，所获得的一切财产权利均归入债务人的一般财产中，作为债务人所有债务的一般担保。因此，笔者比较赞同债权人代位权的性质“乃系以行使他人权利为内容之管理权”之观点。

　　二、代位权的成立要件

　　代位权制度是对合同相对性理论的突破，是合同对外效力扩张的体现。代位权的标的不是债务人的现有财产，而是债务人享有的对第三人的权利。为了避免过分的干预债务人和第三人的合同自由，保持债务人和债权人及第三人的利益的平衡，法律必须对债权人行使代位权作出规定：

　　（一）债权人对债务人的债权合法

　　不论是合同之债，还是不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等，都可以提起代位权诉讼，行使代位权，不论债发生的原因，只要合法之债即可。同时，债权人对债务人的债权应当到期。

　　（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害

　　所谓“怠于行使”，是指债务人可以行使却不积极行使的客观事实状态。首先，权利可以行使，是指权利不仅生效而且在法律上不存在行使的障碍。其次，债务人有不积极行使权利的客观事实存在，如不以诉讼或者仲裁的方式行使权利，而债务人以催债、催交的方式向次债务人主张债权，则不影响代位权的行使。至于不行使的原因，法律在所不问。

　　至于何种情况属于对债权人造成损害，法无明文规定。如果将债务人没有对次债务人提起诉讼或者仲裁，就算对债权人造成损害，则标准过于宽泛，不符合保全制度的宗旨；如果将债务人没有清偿能力或者不足以清偿，算作对债权人造成损害的界限，标准又过于严格，使得代位权制度形同虚设。笔者比较赞同“参照《担保法》司法解释的提法，规定债务人不以诉讼或者仲裁的方法对次债务人主张债权，债务人又没有方便执行的财产的，应当认定对债权人造成损害。”

　　（三）债务人的债权已经到期

　　债务人对于次债务人的债权已经到期，债务人才享有请求权，债权人才能代位行使，否则代位权将无法成立。债务人对第三人的权利不成立、无效、或已经实现，代位权都不成立。非现实存在的权利，如继承期待权、接受遗赠等不得代位行使。《合同法》第73条规定，可以由债权人代位行使的权利仅限于债权，笔者认为权利范围较窄。这种限定不仅与世界大多数国家的立法不同，有碍促进世界范围的经济交流，并且在国内也难以充分有效地发挥代位权制度的效能，更重要的是与我国现实经济生活迫切要求加强对债权保护的实际不符。对此应作出扩大解释，应包括：

　　1.债权。包括合同、无因管理、不当得利、侵权损害、违约责任等债权；

　　2.物权和物权请求权。物权是一种支配权，一般不能被代位行使，但是担保物权由于其自身特点所决定，表现为实现担保物价值的价值权，对这种价值权应允许债权人代位行使；

　　另在物权受到侵害时所发生的物权请求权，如返回财产、恢复原状、排除妨碍、消除危险、停止侵害等请求权，应允许债权人代位行使；

　　3.以财产权的取得为目的的形成权。“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也”但此处的形成权，必须是以财产权的取得为目的，与债务人的责任财产直接相关的形成权，如合同解除权、债务抵销权、效力不确定行为的撤销权等；

　　4.其他与债务人责任财产有关的其他权利。

　　（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

　　专属于债务人自身的债权通常认为有以下几种：

　　1.非财产性权利，主要指身份上的权利，如监护权、婚生子女否认权、非婚生子女认领权等；

　　2.不得扣押的权利，如离退休金、抚恤金等，因其与债务人的身份不能分离，也并非用于担保债权的实现的责任财产等；

　　3.不得转让的权利，如受抚养的权利，当事人约定不得转让的权利等；

　　4.主要为保护无形利益的财产权。如财产收益权、因健康或名誉受到损害的损害赔偿请求权等。除此之外的债权均可被代位行使。

　　三、代位权的行使

　　（一）代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定

　　在代位权诉讼中，债权人系原告，次债务人为被告，自属无疑。但对债务人的地位，实践中有人将其列为共同被告，笔者认为不妥，债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法》解释（一））第16条规定，债务人如参加诉讼，其地位是第三人，但对是否具有独立请求权的第三人地位则没有规定。笔者认为，债务人参加诉讼后，有权就债权合法性及诉讼实效等问题提出异议，而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务，因此应该列为有独立请求权的第三人。

　　（二）代位权行使的范围

　　债权人行使代位权以保全债权为目的。《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”按大陆民法理论解释,“债权人的债权”,是指全体债权人的债权，而并非单指行使代位权的债权人的债权。但我国学者对此有不同的看法，认为代位权的行使范围仅限于债权人自身的债权。对此观点，《合同法》解释（一）第21条给予认可：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”

　　（三）代位权诉讼中债权人的举证责任

　　从《合同法》第73条规定看，代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权‘并’对债权人造成损害”为标准。在审判实践中，除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的，方视为有行使代位权之必要：（1）债务人的数个债权均到期而未获清偿；（2）债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产；（3）债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书；（4）债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；（5）有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。

　　四、代位权行使的效力

　　（一）对于债权人的效力

　　债权人一旦行使代位权后，其利益归属问题是代位权效力的最主要的争议焦点，是债权人享有优先受偿权，就所得利益优先受偿于债权人；还是将利益归属于债务人的财产，实行“入库规则”，作为对债务人的所有的债权人的一般担保。对此《合同法》并没有作出规定，但《合同法》解释（一）则规定，由第三人将债务直接向债权人履行，似乎认可了债权人优先受偿的观点，其目的是为了鼓励债权人行使代位权的积极性。但笔者更赞同世界各国的通行做法，即实行“入库规则”，将债权作为所有债权人的一般担保。原因主要有：第一，第三人对于债权人本没有给付义务，所以代位权人从第三人处取得任何财产权益无法律依据。第二，代位权的宗旨是恢复债务人的财产利益，保证财产的安全状态，而该财产是所有债权人债权的一般担保。第三，如代位权人行使优先受偿权，有悖债权平等的原则。

　　因此，虽债权人以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权，但第三人应当直接向债务人进行给付，只有债务人无正当理由拒绝受领的时候，债权人才可受领，但此时只是应尽善良保管人的义务，而不能对财产利益进行处分，否则造成损害的，应当向债务人承担损害赔偿责任。

　　（二）对于债务人的效力

　　代位权行使的最直接的效果应是债权利益归属于债务人，第三人应当向债务人直接履行给付义务，而不是向债权人给付，债务人无正当理由不得拒绝受领。

　　债务人受领财产利益后，是否对其可以自由处置?笔者认为应是否定的，原因主要有：第一，债权人行使代位权的目的，是为了维护债务人的财产的安全，如果对于代位行使回来的财产利益债务人仍然可以自由处分，如免除行为、抛弃行为或赠与他人，将会使代位权行使的目的落空。第二，如果债务人行使了有害于财产利益的不良行为，虽可以通过撤销权予以补救，但只能徒增诉讼成本，对债权人极为不利。

　　债权人行使代位权的必要费用，按照《合同法》规定，应当由债务人负担。所谓必要费用，可包括律师代理费、差旅费等。根据《合同法》解释（一）规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

　　（三）对于第三人的效力

　　债权人向第三人行使代位权，如同债务人向第三人行使债权请求权，因此第三人应向债务人直接履行。第三人对债务人享有的抗辩权，如完成时效抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权、抵销抗辩权等均可以向债权人主张。不能因为代位权的行使改变第三人的合同地位、其原合同享有的权利和义务不应有所变化。

　　五、对我国债权人代位权制度的评析

　　如前文所述，传统意义上的债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，该债权人为避免其债权受侵害，而以自己的名义，在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。就《合同法》相关规定看，其与传统民法代位权制度没有什么本质的区别。但我国《合同法》解释（一）却赋予代位权制度新的含义，致使我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度旨趣大异。

　　1.在立法体例上，传统民法除法国法将代位权制度规定于“契约或合意之债的一般规定”（第三章）之“契约对于第三人的效果”第六目外，日本和中国台湾地区均将之规定于“债的效力”部分，视为债法的一般制度；我国法则将之规定在《合同法》第四章“合同的履行”部分，仅规定为合同法制度。

　　2.在制度价值上，传统民法的代位权价值系为保障全体债权人的利益；而我国代位权仅须债务人迟延即可构成，而不以无资力为要件，行使效果亦可直接满足债权人的债权，因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度，其功能与强制执行相当。

　　3.在代位权种类上，传统民法的债权代位权共有种类债权之代位权、特定物债权之代位权、保存行为之代位权；我国债权人代位权制度仅适用于请求行为之代位，并不适用于保存行为之代位；而在请求行为之代位权中的特定物债权之代位中，其适用的标的为债务人所享有的特定物债权。

　　4.在构成要件上，传统民法的种类债权之代位权以债务人陷于无资力为要件，而我国则不以此为必要。

　　5.在行使方式上，传统民法对代位权的行使方式多无特别限制，而我国规定须依诉讼方式行使，排除仲裁方式和私力行使的可能。

　　6.在效果归属上，传统民法有“入库规则”，即代位权行使的效果归属于债务人，债权人不得径行满足自己的债权，而我国《合同法》解释（一）第20条规定，代位权行使的效果可直接归属于债权人。

　　可见，我国现行的债权人代位权制度的显著特点是排除传统民法“入库规则”的适用，规定代位权的行使效果直接归于代位权人，这一方面节省了交易成本而且大大提高了债权人行使代位权的积极性，有效地弥补了传统债权人代位权制度的缺陷，但其又在很多方面作了较传统民法债权人代位权制度较狭窄的规定，从而不利于其债权保全功能的充分发挥。

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