关于新《破产法》起草中的几个重要问题（下）

　　三、关于破产管理人的规定

　　新《破产法》草案第3章从第27条到32条列有6个条款关于管理人的规定，分别规定了管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等内容。这是对现行破产法清算组制度的一次大改革，也是与国际破产制度对接的一个良好开端。但在草案中应明确以下问题：

　　1.应明确破产清算程序中的管理人中心的定位。在破产清算程序中管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表，他代表债权人的利益而负责管理、变卖和分配破产财产，是破产法“债权人利益充分保护”原则的主要体现者。破产法应赋予管理人担保债权人的身份、不动产善意购买人的身份、无担保债权人的身份，而不能把管理人的角色与法官混淆起来。管理人应更加倾向于债权人的利益以维持在破产清算等过程中债权人债务人利益博弈的一种平衡关系，实现破产过程中的债权人利益的最大化。应该注意的是，在清算和重整程序中，管理人的作用是不一样的。美国的经验告诉我们，管理人的作用更多的表现在清算过程中，在重整程序中，管理人的作用则是有限的。

　　2.应尽量明确管理人的条件并建立管理人资格管理制度。实践中人们较关注的问题是，管理人应不应该由拥有资格的人来担任？如果答案是肯定的话，管理人任职资格谁来授予，是由政府决定、法院指定还是行业协会授予？这在不同的国家有不同的做法。考虑到中国的现实情况，我建议政府成立一个专门的部门来管理破产事务，其中包括对破产管理人进行资格审查、注册和授予执业执照工作。而管理人的行业协会则可以负责对管理人的资格考试的组织与资格确认工作并负责管理人的奖惩事宜。如在美国，全美破产会计师协会每年举行一次年会，有权对破产管理人予以奖惩和撤消其资格。新破产法也应借鉴这些内容并明确细化。

　　3.应明确在海外提供破产清盘专业服务的从业人员能否在中国进行相关执业的问题。中国已经承诺加入WTO以后，中国将会允许国外的律师、会计师到中国来执业并提供法律和财务会计服务。那么我们究竟允许不允许境外的会计师和清盘人到中国来担任破产企业的管理人？我个人的意见是应该开放这个市场。这能够使我们的管理人队伍在海外专业人员的带动和压力下尽快成熟与成长起来，在修订《注册会计师法》时应考虑此点。

　　4.应明确破产企业原负责人能否担任重整程序中的管理人。现在的做法是，往往将破产企业的原负责人视为企业破产的罪魁祸首，实际上这是一个错误的观念。企业的破产有很多原因，虽然不排除在一个较规范的公司中有些企业管理者有损公肥私、欺诈损害公司和股东利益的行为，但大多数情形下，破产不会是企业家故意造成的。因此，当企业破产面临重组的时候，指定企业现有负责人担任破产管理人，利用其丰富的经验和对企业状况的熟悉，将会减少破产重组的成本，最大限度地保护债权人利益。在美国破产法中，有所谓“占有中的债务人”概念，即经法院的审查和许可，法院可以省却任命托管人的程序，将财产和债务人企业的经营权直接交回原债务人占有经营。这个制度曾经在美国引起很大的讨论，即“占有中的债务人”会真正对重组中的公司负责吗？作为原经营者，他能通过重组程序拯救他原来经营失败的企业吗？德国、日本破产法改革过程中也遇到了类似的讨论。但美国重组实践的结果证明，“占有中的债务人”在重组中的作用比破产管理人大得多，债权人也更愿意选用这种形式。我认为这个制度值得我们借鉴。

　　四、关于新《破产法》颁布后所涉及的操作问题及相关建议

　　1.关于国有企业破产的特别规定。新破产法对国有企业和非国有企业不应有区别对待。现在新《破产法》草案的“总则”一章中对国有企业破产有两条内容，并将原草案当中“国有企业破产的特别规定”的内容统合到“重整”一章中，以期通过该章来保证对不能清偿到期债务的国有企业进行重整的可能。实际上，大多数达到破产条件的国有企业是无法“重整”的。因为，在一个资产负债率达到几百甚至几千倍的亏损企业中，根本就没有真正的债权人，谁来重整？因此对这样的国有企业只能采取特殊的“破产”办法，而不应适用新破产法。即国家可以对这些企业实行“立即死亡”的方式，以减少新破产法颁布实施的障碍。这种“立即死亡”方式，由中央政府和地方政府最后投入一笔呆账冲销和职工安置费用，以彻底解决大多数该死的国有企业不能“安乐死”的问题，费用的来源可以通过减持国有股和适当出售部分国有土地所有权来筹集。

　　应尽快制定政府减持国有股和将城市土地所有权部分私有化的立法和政策。现有的国有存量和增量资产由政府代表国家持有股权，实际上政府没有必要持有和经营如此庞大的国有资产。按照西方发达国家的经验，政府持有的国有股一般在20％以下，而我们国家政府持有的国家股在50％以上，这大大超出了一个市场经济的政府所能持有和经营国有资产的能力。因此，政府应制定减持相当一部分比例的国有股的计划，通过在A股、B股市场出售、转让国有法人股，协议转让部分未上市的国有股份公司的股权，关闭、破产一批没有经济效益的国有企业，将政府控制的国有股的比例降到30％以下。

　　另外，应加快制定将城市土地所有权部分所有化的法律和政策。现在社会保障基金来源严重不足，我们目前又面临着产业结构大调整的阶段，加之中国加入WTO以后，许多国有企业和集体企业面临着激烈竞争的冲击，失业率短期内将大幅攀升。政府减持国有股所得到的收入，不能立即填补因为改革和完善社会保障制度所带来的资金缺口。因此应将城市国有企业的土地所有权部分予以私有化，即通过招标拍卖等公平公正公开的方式，将部分城市国有企业土地所有权永久地移转和让渡给私人。也就是说，要突破现有国家转让部分国有企业土地使用权，以获得破产企业职工安置费用的政策。

　　2.关于金融机构等特定组织或公司的破产问题。近几年，大量的非银行金融机构破产问题提上了议事日程。许多金融机构经营不善、亏损严重，极大侵害了广大储户的合法权益。如近年来发生在广东等地的信用社倒闭与关闭事件，即暴露了中国现有金融机构潜在的破产危机。从目前四大资产管理公司处理不良资产的情况来看，也非常不乐观。一个是债务数量大，一个是债权债务混乱，资产管理公司根本没有足够的能力和办法来处置好这些不良资产。而且一些商业银行和金融机构每年新增的不良资产还在大量发生，如果没有一个很好的破产机制的话，中央政府将会为这些所谓的商业银行背上沉重的财政包袱。金融机构的倒闭或破产涉及到千千万万普通民众的家庭与生活，涉及到市场经济的金融秩序和社会的稳定。但是目前我们对金融机构的破产问题尚未有明确的规定。因此新破产法当中应有特别条款和程序对许多特定的组织或公司破产程序问题特别加以规定。未雨绸缪，为我们对未来金融机构等特定组织和公司的破产进行特殊处理打下基础。

　　3.关于建立专门的破产法庭和建立国家独立的破产案件审理体系问题。建议在全国各级法院建立专门的破产案件审理庭。鉴于新《破产法》颁布以后将促使破产案件数量急增，而破产程序又是一个特别的程序，优先于其他经济民事案件的审理，其程序之复杂，对案件审理人员在素质上的要求之高，都是独一无二的。为最大限度地保障债权人与债务人的利益，破产案件应由具有丰富经验的、精通业务的法官专职审理。在市场经济发展到一定阶段并具备条件的前提下，应建立国家独立的破产案件审理体系，即设立独立于地方法院的专门的破产法院，在国家最高法院的节制下；成为自成一体的国家破产法院体系，以审理涉及跨地区、散布于全国各地的债权人利益、具有全国意义的破产案件。在当前实践中，更为急迫的是要加快设立专门破产法庭的步伐。随着近年来破产案件的增多，各级法院对破产案件的审理都显得专业性不强，法官人手不够，法院也不重视破产案件的审理。因此，现在应根据市场经济发展的形势，在法院中设立专门的破产法庭，并建立一支高素质、懂专业、受过良好培训、经验丰富的破产法官队伍。

　　4.关于在政府中建立专门的破产案件管理机构问题。鉴于目前中国的企业破产数量增长、破产企业类型各异、政府管理效率过低、透明度不高、行政干预性太强及专业人士参与不多等特点与弊端，建议设立专门的破产案件公共管理机构来负责相应的破产政策，管理全国的从企业宣布破产开始直到破产程序终结的各类破产案件，负责给全国的破产从业人员进行注册和颁发从业执照，并授权破产从业人员对复杂的破产案件进行案件管理，建立破产案件电脑查询系统等等，使破产案件管理规范化、透明化、专业化、社会化。该机构中应有一专门部门来处理国有企业的破产问题。