作者简介：
　　中国社会科学院国际法中心助理研究员，曾赴丹麦人权研究所、日本早稻田大学和美国哥伦比亚大学访问研究。参与编著《国际法学》，并先后在国内报刊发表多篇论文。主要研究领域：国际投资法、国际竞争法与 WTO法。
2006年 8月 8日，商务部、国务院资产管理委员会、国家税务总局、国家工商总局、证券监督管理委员会和国家外汇管理局等六部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）。《规定》较之 2003年 4月施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》）有许多重大调整，显著加强了对外国投资者以并购方式在我国境内投资的监管力度。然而，《规定》的出台引起了国内外各界人士的广泛争论，提出了一些值得注意的问题。

一、保护国有资产与市场决定价格
　　不同于 2003年的《暂行规定》，《规定》更加注重保护国有资产。《规定》明确要求，“外资并购境内企业不得导致国有资产流失”；“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”在后一种情况，《规定》用“重点行业”取代了征求意见稿中有关“在相关行业处于主导地位和职工人数超过 2000人的境内企业”的内容。
　　国有资产流失一直以来备受关注，新《规定》明确要求保护国有资产确实让许多人拍案叫好。然而，考虑到多种因素，《规定》能否达到其效果让人怀疑。我们知道，国有资产是否流失关键在于国有资产转让价格是否合理。经济学理论证明，在市场充分竞争条件下，价格完全由供求决定。在非充分竞争的市场条件下，信息不对称会给市场中的供求造成影响，从而影响价格。因此，有必要通过减少和消除信息的不对称，努力使市场达到充分竞争的理想状态，从而使价格在市场中发挥决定性作用。然而，自 1992提出发展社会主义市场经济以来，我国一直没有建立起一个全国统一和开放的国有资产产权交易市场。因此，在这种非充分竞争条件下，国有资产转让方在转让过程中往往因为交易双方的信息不对称而处于不利地位。此外，各地为发展地方经济，吸引资金，加快调整国有经济布局也间接加剧了这种供过于求的不利态势。资产转让价格受到供过于求的影响，价格偏低成为必然。在这种情况下，仅简单强调保护国有资产，防止国有资产流失是无法达到预期目的的。
　　《规定》以保护国有资产为由，加强对拥有驰名商标或中华老字号的境内企业的保护，其做法并不可取。一般而言，在市场经济条件下，包括外资并购在内的各种交易，都是交易双方之间的理性行为，这种理性就自然包括对被并购企业商誉、驰名商标或者中华老字号的价值进行评估。如果确实按照“公开、公平、公正”三原则进行，交易结果必然合理，价格也自然会体现商誉价值。以美国摩根大通为例，现在的美国第三大银行摩根大通，就是过去十几年间美国 7家银行合并的产物，包括著名的曼哈顿银行、化学银行、第一银行等等，如今这些名字都已消失，但是在合并过程中它们的商誉都充分体现在交易价格中。因此，在这种情况下，《规定》要求并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的当事人就此向商务部进行申报本是没有必要的。相反，如果市场缺乏统一，相互割裂，交易双方信息不对称，价格自然无法显示真正的市场供求关系，因此资产价格即使包括被并购企业的商誉、驰名商标或者中华老字号，也依然会很低。而在这种情况下，单靠《规定》依然无济于事。
　　唯一的方法是尽快建立全国统一和开放的国有资产产权交易市场和一套完备的产权交易制度。同时，制定《国有资产管理法》，区分经营性资产、行政事业资产和自然资源，理顺国有资产管理体制，减少管理层级，指定国有资产管理机构为唯一管理国有经营性资产的国家机构，享有国有企业出资人地位，依照《公司法》规定行使股东权利；在涉及企业部分或全部国有资产转让、上市等重大事项时须经国有资产管理机构同意；资产转让应当遵循“公开、公平、公正”原则，在具有全国影响力的报纸上刊登，并以拍卖形式出售。

二、加强政府管制与减少行政干预
　　　针对社会各界反映强烈的“假外资”问题，《规定》引入了“实际控制”原则，要求“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。 ”“当事人向审批机关披露其管理关系及实际控制人，对境内主体实际控制的并购行为进行监督均报送商务部审批。”同时规定，“对于境内主体以其控制境外公司名义并购境内企业的，所设立的外商投资企业原则上不享受优惠待遇。 ”“境内公司的自然人股东改变国籍的，不改变该公司的企业性质。”此外，《规定》专设一节对特殊目的公司 1进 1这里的特殊目的公司根据《规定》是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
　　行特别规定，要求“境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。 ”“经初审同意后，境内公司须凭商务部出具的原则批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。”
　　通过上述规定，《规定》在一定程度上确实规范了境内公司以境外上市为目的的反向收购，使“假外资”的套利预期落空，保证了政府的知情权。然而，仔细考虑可以发现，这种强化监管事实上无疑是给企业走出去融资重重设岗。境内企业在海外上市，其昀大的获益者是国家和企业本身，尽管其运作和股东收益都处于本国政府的监管之外，但是出现的问题完全可以通过与国外证券监管机构加强双边或多边合作、信息交流和惩罚违规者来解决。这种采用行政手段干预市场和企业行为的做法其实是不合适的，也是违背市场经济规律的。此外，《规定》取消征求意见稿中审批时限也是不合理的，这极不利于企业争取时间，把握市场机会。而对于“假外资”的套利行为，《规定》虽然有境内公司的自然人股东变更国籍并不改变该公司的企业性质的强制要求，但是依然无法对付境内自然人在改变国籍后重新注册公司或干脆在香港或澳门注册以满足三资企业法要求的情况。
　　在市场经济条件下，真正有效的手段是尽量减少行政干预，限制政府权利，加快政府改革，根据《国务院组织法》制定《行政部门法》，明确国务院下属各部委职责，定岗定编，真正以法律形式确立政府在市场经济中的监管职能。

三、泛化经济安全与控制垄断
　　为严格外资准入制度，维护国家经济安全，《规定》要求，“外国投资者并购行为涉及存在影响或可能影响国家经济安全因素的，当事人应就此向商务部进行申报。如当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”
　　客观来讲，维护国家的经济安全确实是不容忽视，在一些关系到国民经济命脉的市场领域保证民族工业占据控制权也是合乎情理的。然而，我们不能因此而把维护国家经济安全的范围无限扩大化。《规定》仅仅要求外国投资者并购行为涉及存在影响或可能影响国家经济安全因素的进行申报，而没有明确国家经济安全的具体含义，容易引起对许多根本无需过问的外资并购进行审查，增加行政成本，降低行政效率。以徐工为例，徐工是一家老牌工程机械制造企业，而工程机械制造行业是我国的一个具有竞争性质的基础产业部门，并不是重大装备制造行业，因此只要凯雷并购徐工不造成市场垄断，损害消费者利益，完全没有必要进行过多审查。这种泛化国家经济安全的做法不利于我国吸引外资，改造国有企业，实现国有股份减持，也不利于我国发展和完善社会主义市场经济。
　　因此，解决此问题的昀好方法应当是尽快出台《反垄断法》，建立独立高效的反垄断执法机构，区别于现在采取的以产业主管部门为主的反垄断监管体系；统一内外资企业并购的相关审查制度和控制制度，给予内外资企业在并购标准上以同等待遇；要求符合申报标准的企业进行申报并给予审查。审查应以并购是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益为标准，而不应考虑国家经济安全等因素。同时应借鉴美国、日本等国家外资审查法律实践，起草并通过《外资投资法》，设立外国投资委员会。委员会应由国务院有关部门负责人、若干律师和经济学家组成，其工作规则由国务院规定。如果其他法律规定对保护国家安全没有提供任何救济，委员会经一致同意有权阻止有可靠证据表明外资对境内企业实施控制可能损害国家安全的合并。此外，《外资投资法》应当对一些特殊领域的外商投资给予限制，如航空、沿海和内河航运、金融、保险、通讯、广播、交通运输、原子能等行业；对涉及国家安全的领域，如国防等，应明令禁止外商投资；对容易给生态造成影响的外资投资也应当进行严格限制。
　　 当前，我国的内外资企业依然分别适用不同的法律体系，内资企业适用以《公司法》为主体的法律体系，而外商投资企业适用以、、
《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》及其实施条例、细则为核心的投资法律体系。内外资企业在税收、土地、收费以及服务保障等多个方面享有不同待遇。这样的制度安排为我国结束短缺经济，发展市场，解决就业，搞活经济提供了保障。20多年来，外资给中国市场带来了成功的管理经验、技术创新、品牌和资金，中国经济受益颇多。然而，不可否认的是，随着外资的大规模进入，全球一体化的加快，中国经济发展对外国资本和世界市场的依赖程度也日益加深。因此，为适应新形势，我国应该重新评估现行的外资政策，逐步取消优惠政策，重整现行的三资企业法，给三资企业以国民待遇，根据《公司法》调整境内企业包括三资企业的设立、组织机构、内部管理、终止、清算；以统一的所得税法、劳动法以及社会保障法来规范包括外商投资企业的经营行为；以《外资投资法》监管外资进入；以《反垄断法》来规范国内市场并购以及对国内市场造成严重影响的跨国并购，建立完善的外资并购监管体系。
总而言之，在对待外资在中国市场的并购行为问题上，我们应当理性看待，减少不必要的紧张或过度乐观，加快立法，尽快制定和修改法律，建立以《反垄断法》为主导的并购法律监管体系。