中级会计职称考试《经济法》强化学习：合同的担保——抵押

2012年会计职称考试《中级经济法》——第五章 合同法律制度

　　强化学习十七、合同的担保——抵押

　　（一）含义

　　1.抵押的定义：指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　2.顺位：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　【理解】留置→登记的抵押权→质权→没有登记的抵押权

　　（二）抵押财产

可以抵押

（1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； 【注意1】一般情况：（地随房走，房随地走，房地一体）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 【注意2】乡村：（只能“地随房走”，不能“房随地走”）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造中的建筑物、船舶、航空器； 【注意】以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。 （6）交通运输工具； （7）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （8）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （9）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

不得抵押

（1）土地所有权； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 【注意】当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（因为这是耕地），不影响农作物的抵押 （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 【注意】当事人以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管的财产； 【注意】已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。 （6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　1.浮动抵押：

　　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　（1）主体：企业、个体工商户、农业生产经营者

　　（2）性质：抵押财产不定，债权确定

　　（3）财产：动产

　　（4）生效条件：浮动抵押的设立以合同生效为条件，不以登记为要件。

　　（5）即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　2.共有财产抵押：

　　（1）按份共有人：以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

　　（2）共同共有人：以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。

　　（三）抵押合同和抵押物登记

　　1.流押合同无效：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　【注意】债务履行期届满，无力清偿，可以将抵押财产折价处理

　　2.抵押物登记

登记生效		抵押权自登记之日起设立。 未办理登记，虽然抵押权没有设立，不影响抵押合同生效
登记对抗		抵押权自抵押合同生效时设立。 未经登记，不得对抗善意第三人。

　　【理解】物权和债权是两回事，合同生效时间和物权生效时间是两回事。

　　3.抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　（四）抵押权的效力

　　1.抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

　　2.孳息

　　【理解】"孳息"是指由某一特定物产生的收益,包括天然孳息（如苹果树落下的苹果）和法定孳息（利息）。

　　（1）一般情况下，抵押权的效力不及于抵押物的孳息。

　　（2）债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　【理解】有权收取，不是表示所有权转移，只是表示抵押权的效力自扣押之日起及于孳息

　　3.租赁权VS抵押权

　　（1）先出租后抵押，租赁权优先：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

　　（2）先抵押后出租，抵押权优先：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　①如果抵押人"未书面告知"承租人该财产已抵押的，"抵押人"对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；

　　②如果抵押人已"书面告知"承租人该财产已抵押的，损失由"承租人"自己承担。

　　【总结】谁在先，谁优先

　　4.抵押期间抵押物的转让

　　（1）抵押权人同意

　　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　（2）未经抵押权人同意

　　①抵押物未经登记

　　如果抵押物未经登记的，抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

　　②抵押物经过登记

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人"代为清偿全部债务"消灭抵押权的除外。

　　（3）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

　　5.抵押权的从属性

　　（1）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　（2）主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

　　（3）抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　（4）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

　　（5）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　（6）抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

　　6.抵押财产价值减少或毁损的处理

　　（1）抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　（2）物上代位性：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　7.其他

　　（1）抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。

　　（2）抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　（五）抵押权的实现

　　1.实现方式：

　　债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

　　2.顺序：

　　（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。

　　【链接】债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用（2）利息（3）主债务。

　　3.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

　　4.抵押权顺位的变更

　　（1）抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　【理解】所谓不得对其他抵押权人产生不利影响，也就是其他抵押权人所得到的清偿数没有变化

　　（2）债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　5.抵押权次序

　　（1）同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　【理解】既可以得到这个财产，也可以实现抵押权

　　（2）多个抵押权在同一财产上并存时的清偿顺序

　　①抵押权已登记的先于未登记的受偿。

　　②抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

　　③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　（3）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

　　6.对恶意抵押的限制

　　债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

　　（六）最高额抵押

　　1.定义：指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　2.性质：财产确定，债权变动

　　【链接】浮动抵押：财产变动，债权不变

　　3.最高额抵押的条件：

　　（1）抵押担保的是将来发生的债权，现在尚未发生；

　　（2）抵押担保的债权额不定，但设有最高限制额；

　　（3）实际发生的债权是连续的，不特定的；

　　（4）债权人仅对抵押财产行使最高限度内的优先受偿权；

　　（5）最高抵押只需登记即可设置。

　　4.转让：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押的主合同债权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　5.债权的确定

　　（1）约定的债权确定期间届满；

　　（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；

　　（3）新的债权不可能发生；

　　（4）抵押财产被查封、扣押；

　　（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

　　6.实现：如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。——孰低