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2012注册会计师《经济法》知识点预习：抵押权的设定
注册会计师考试《经济法》科目
第八章 物权法律制度
知识点三十一、抵押权的设定
抵押权的取得，主要通过法律行为获得，但抵押权也可以基于法律行为以外的法律事实获得，如基于继承或者善意取得制度取得抵押权。基于法律行为取得抵押权的，就是抵押权的设定，抵押权的设定是由双方当事人签订抵押合同，抵押合同应当采用书面形式。抵押当事人包括抵押人和抵押权人，其中抵押权人就是债权人，抵押人即抵押财产的所有人，既可能是债务人，也可能是第三人。设定抵押权属于处分财产的行为，因此，抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。
在债务履行期届满前，抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方当事人的抵押合同有这样的条款，该条款（流押条款）无效。流押条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。
1.抵押物
抵押物又称为抵押财产，是指抵押人用以设定抵押权的财产。抵押物是抵押权的标的物。
| 可以作为抵押物的财产（可以一并抵押） | 建筑物和其他土地附着物 | 农作物可以抵押，耕地不能抵押 |
| 建设用地使用权 | ①以建筑物抵押的，“地随房走，房随地走，房地一体。”②以建设用地使用权设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。③乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。 | |
| 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 | ||
| 生产设备、原材料、半成品、产品（见后面的浮动抵押） | ||
| 正在建造的建筑物、船舶、航空器 | 依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也属于可以抵押的标的物。 | |
| 交通运输工具 | ||
| 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 | ||
| 不能作为抵押物的财产 | 土地所有权 | |
| 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 | ||
| 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 | ||
| 所有权、使用权不明或者有争议的财产 | ||
| 依法被查封、扣押、监管的财产 | ||
| 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产 | ||
注意：对于学校、幼儿园、医院等，只是“教育设施、医疗卫生设施”不能抵押。
2.抵押登记
（1）登记是抵押权的设立条件。根据《物权法》的规定，如果以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。
①对上述财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设立抵押权。
②抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
③对上述财产设定抵押，如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。（这是《物权法》规定与《担保法》规定不同的地方。）
④以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。
（2）登记为对抗第三人的效力。当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，或者以《物权法》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
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