2013注税《税收相关法律》：担保法律制度

　　一、保证

　　（一）保证的概念和特征

　　保证是指合同当事人“以外的第三人”向债权人担保债务人履行合同义务的协议。保证人不是原来的债务人，而是第三人。保证人应该具有代偿能力。

　　1.我国法律规定不能做保证人的有：

　　（1）国家机关，但经国务院批准的除外；

　　（2）公益性事业单位和社会团体；

　　（3）法人的职能部门；

　　（4）分支机构，但有例外。

　　提示：有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证。

　　2.保证的特征：

　　①从属性；②补充性；③独立性。

　　（二）保证的一般规定

　　1.保证的形式。

　　法律规定保证合同采用书面形式；口头保证合同不是保证。

　　提示：本章所讲的保证、抵押、质押、定金都属于要式合同，留置为特殊情况。

　　2.保证的分类

　　（1）一般保证。一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任。

　　提示：（1）一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权，即债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。

　　（2）凡出现以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

　　（2）连带保证。指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。

　　解释：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序（先债务人后保证人），“连带保证”没有先后顺序（所以说“保证人的责任不是补充性的”），只要主债务履行期限届满，保证人就负有全部清偿的义务。

　　（3）共同保证。共同保证是保证人为两人以上的保证。共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。

　　（4）最高额保证。保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。

　　（5）其他保证。定期保证和无期保证；有限保证和无限保证等。

　　3.保证期间

　　（1）保证期间是指保证责任的存续期间；保证期间保证合同应明确规定。

　　（2）法律规定：当事人没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。

　　（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债履行期届满之日起两年。

　　4.保证合同的诉讼时效

　　（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　（2）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　5.合同变更对保证责任的影响

　　（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

　　（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　二、抵押权

　　（一）抵押的意义和特征

　　抵押是债务人或第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定担保物权的行为。抵押权特征：

　　（1）抵押权是物权；

　　（2）抵押权为担保物权；

　　（3）抵押权为意定担保物权，抵押权产生于抵押人与抵押权人之间的抵押合意；

　　（4）抵押权是不移转抵押物占有的担保物权；

　　（5）抵押权是以对抵押物变价处分权和就卖得的价金优先受偿权为内容的担保物权。

　　（二）抵押权的设定

　　抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同为法定的要式合同。

　　（三）抵押财产的范围（重点）

　　1.可以抵押的财产包括：

　　（1）建筑物和其他土地附着物；

　　（2）建设用地使用权；

　　（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

　　（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　（6）交通运输工具；

　　（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　2.不得抵押的财产包括：

　　（1）土地所有权；

　　（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　　（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；

　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

　　（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　（四）抵押登记

　　1.法定登记（强制登记）的抵押财产包括：

　　（1）建筑物和其他土地附着物；

　　（2）建设用地使用权；

　　（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（4）正在建造的建筑物。

　　提示：这些财产抵押应当办理抵押登记，采取登记要件主义。抵押权自登记之时设立。

　　2.自愿登记的抵押财产包括：

　　生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具；其他可以抵押的财产，这些财产抵押采取登记对抗主义。抵押权自抵押合同生效之时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人。

　　（五）抵押权的效力

　　1.抵押权所担保的债权范围，应包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实行抵押权的费用。

　　2.抵押权人的权利

　　（1）变价处分权

　　债权届期而未获清偿时，抵押权人得依法定程序拍卖、变卖抵押物，实现抵押物的交换价值；

　　（2）优先受偿权

　　抵押权人就抵押物卖得的价金，优先于无担保物权的债权人受领清偿；

　　（3）保全抵押物价值权

　　当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止该行为，当抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保。

　　3.抵押权作为物权有优先效力，具体表现：

　　（1）重复抵押时，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记，按照债权比例清偿。

　　（2）抵押权、质权、留置权并存时，同一财产法定登记的抵押权与质权并存的，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　（3）同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　4.抵押权的保全效力

　　当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止该行为。当抵押物的价值因抵押人的原因而减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保。

　　5.抵押权的物上代位效力

　　当抵押物的灭失而使抵押人获得赔偿请求权或赔偿金时，抵押权人的担保物权得就该赔偿请求权或赔偿金而继续存在的法律效力，在理论上称之为“抵押权的物上代位效力”。

　　6.抵押权的追及效力

　　（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　（2）抵押物的无偿转移，包括赠与、继承和遗赠，对抵押权不产生影响。即抵押权对抵押物的受赠人、继承人、受遗赠人具有追及效力。

　　（3）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　（六）抵押权的消灭

　　抵押权因下列原因而消灭：

　　1.主债权消灭。

　　2.抵押权实现。

　　3.抵押物因不可归责于任何人的事由而灭失。

　　4.抵押权人放弃抵押权。

　　提示：《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

　　（七）特殊抵押

　　1.最高额抵押；

　　2.共同抵押；

　　3.财团抵押，包括浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种形式。

　　三、质权

　　质权，是指债权人于债务人不履行债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的特定动产或权利卖得的价金优先受偿的权利。包括动产质权和权利质权。

　　（一）动产质权

　　1.动产质权依当事人之间的质押合同而设定，应为书面形式。质押合同中，禁止当事人签订“流质条款”。《物权法》第211条，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　2.动产质权的效力。质权所担保的债权的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产的保管费用和实现质权的费用。

　　3.质权人的权利主要有：

　　①占有、留置质押财产；

　　②优先受偿；

　　③收取孳息，当事人另有约定者除外；

　　④转质，限于原质权的范围之内；

　　⑤保全质权的权利即排除对质权的各种妨害的权利；

　　⑥物上代位权。

　　4.质权人的义务主要有：

　　①妥善保管质押财产；

　　②于债务人到期清偿债务后返还质押财产；

　　③返还超过债权数额的质押财产拍卖、变卖价款。

　　5.动产质权消灭的原因有：债权消灭；质权实现；质权的抛弃与质押财产返还；丧失对质押财产的占有，如质押财产毁损灭失；混同。

　　（二）权利质权

　　1.债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款。

　　2.以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质，须向证券登记结算机构登记。以其他股权出质，须向工商行政管理部门登记。以知识产权出质，须向专利权、注册商标专用权、著作权主管部门登记。以应收账款出质，须向信贷征信机构登记。

　　四、留置权

　　（一）留置权的意义和特征

　　留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，当债务人逾期不履行与该动产有关的债务时，得留置该动产的担保物权。留置权是法定担保物权，其成立必须具备法律规定的条件：

　　1.须债权人依合同占有债务人的动产。

　　提示：主要有承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。

　　2.须债权的发生与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

　　举例：甲公司电脑坏了，送去乙维修公司修理，如果乙公司以甲公司上次的电脑维修费用未支付为由将甲公司这次维修的电脑留置，那么是可以的，乙公司具有留置权。如果是个人电脑坏了送去乙公司修理，那么乙公司是不能以上次未支付维修费用为由行使留置权的，因为不是基于同一法律关系。

　　3.须债权已届清偿期而未获清偿。

　　提示：下列情形，不成立留置权：留置违反公序良俗，如扣留身份证、户口簿、毕业证等；留置与其承担的义务相抵触，如运输合同的承运人在发运地留置货物；当事人双方在合同中明确约定不得留置财产的。

　　（二）留置权的效力

　　（三）留置权的消灭

　　留置权因下列原因而消灭：债权消灭；留置权人丧失对留置物的占有；留置物灭失；债务人另行提出担保。

　　五、定金

　　（一）定金的概念和特征

　　定金，是合同当事人一方于合同成立后在合同未履行以前，为保证合同的履行给付对方一定数额的款项。当事人双方设立定金的行为是一种实践性合同。定金合同是从合同，旨在确保主合同的履行。

　　1.定金与预付款的区别：

　　定金具有担保作用，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金；预付款没有担保性质，给予预付款的一方可以要求返还，收受预付款的一方应该如数返还。

　　2.定金与违约金的区别：

　　（1）定金的给付一般是在订立合同之时，也可以在订立合同之后未履行之前，而违约金是在违约时支付。

　　（2）定金有证约和预先给付作用，违约金没有。

　　（3）定金主要是担保作用，违约金则反映的是合同的责任。

　　（4）定金的数额不超过主合同标的额的20％，具体数额由双方当事人协商决定，而法律对违约金没有固定的比例限制。

　　提示：当定金和违约金同时存在的时候，只能选择适用。

　　（二）定金罚则

　　1.给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　2.因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，“致使合同目的不能实现”，可以适用定金罚则。

　　3.当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　4.实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。