内容摘要：本文运用“不完备法律理论”的分析框架，解释了立法和执法权在立法、执法、监管部门如何分配，并着重分析了政府审计作为监管部门出现的必然。进而阐述了政府审计向立法型转变及规范审计执法权的重要性和意义。

    本文试图用“不完备法律理论”的分析框架解释和评估立法及执法在不同机构间的分配，及在不完备法律的条件下监管者的重要性。首先，探讨不完备法律理论有助于解释为何立法及执法权会扩散到立法者和法庭之外，尤其有助于解释，在如今大部分经济体中，为何监管者会充当如此重要的立法及执法者的双重角色。然后，本文将分析政府审计机关作为一种特殊的监管者的产生原因，进而定义审计在法律体系中所应起的作用、角色定位，以及为适应这种角色，审计法律体系所需要构建和完善的立法和执法权。

    第一部分　不完备法律框架分析

    在现今复杂的法律体系内，立法及执法权是由不同的机构行使的。尤其是，在许多法律领域内，除法庭之外，监管者是主要的立法和执法者。尽管立法、行政、司法三权分立作为一种原则已经得到确认，但很多情况下，立法及执法权常由同一机构来行使，即监管者往往同时拥有立法权和执法权。如果所有可能造成损害的行为都能准确无误地由法律详细规定，即法律是完备的，那么，根据贝克尔-斯蒂格勒模型，只要有法庭执法就足够了，监管者的存在就不再成为必要。贝克尔-斯蒂格勒模型（bs模型）认为，立法者在制定法律时，只要将什么是犯法定义清楚，即，对同一经济体中的所有人和执法者而言，法律的表述均是准确无误的，并且涵盖了所有可能的损害行为，同时，在此假定下，设计一种通过最优阻吓来达到最佳效果的法律就成为可能。此时法律体系中仅有立法机构和法庭就可以。

    但是，由于法制原则的约束及其它一些原因，法律具有内在的不完备性。法所具有的一般性、持久性、可预测性等原则，通常要求法律被设计为要长期适用于大量的对象，并且要涵盖大量迥然不同的案件，由于社会经济的发展，技术和制度的不断创新，法律天生就不具有完备性。只有当社会经济或技术变革的过程静止，法律才可能完备。在后工业社会，这显然是不切实际的幻想。

    如各国法律体系均禁止盗窃，盗窃罪曾普遍地被定义为：以破坏他人对财产的占有来占用其拥有资产。电发明之后，有些人直接把电器接入电网，而不以正规方式去接线交费，于是问题产生了：这种行为是否构成盗窃罪？19世纪后期，德国最高法院不得不就该问题作出判决，而其中的关键问题是，电是否构成法律所定义的“资产”。法院最终宣判被告无罪，因为它否定资产的属性，并且认为，对现有盗窃条款进行扩大解释实际上是在以类推方式进行立法，这将违背“罪刑法定原则”。这个问题证明，技术变革会使得起初非常完备的法律变得不完备。同样，制度的创新也会引起相似的结果。

    由于法律的不完备性，因此在法律不能非常具体的定义损害行为时（有时法律也可能由于有意设计使其具有不完备性，而将剩余立法权灵活的交给执法者），剩余立法权的分配就成为问题。通常，法庭上的法官在进行司法解释时，也被理解为在行使剩余立法权。当法律处于不完备的情况下，被动式执法的法庭作为唯一的执法机构也是不够的。由于法庭是被动的，并且仅在起诉之后才能行使其执法权。也就是说，即使那些应该受到干涉的事件展现在法庭面前，他们也无权采取行动。相反，监管者被设计成主动执法者。主动式执法包括多种职能，涉及到监督各种活动、开展调查、制止损害行为，以及对违法者予以行政制裁等。法庭不能履行这些职能，因为主动式的执法行为会违反法庭的公正性。同时，由于法庭和监管者在行使立法和执法权的事件方面的不同，也使监管者的存在成为必要。法庭只能在事后执法，而监管者在事前和事后都能够设计执行法律，在预期到足够高的损害程度时，可以利用立法权改写或变更规则，以回应所观察到的社会经济或技术变革。但前提条件是法律先将监管者的权限界定得足够清晰，在此前提条件下，监管者作为主动式执法者，将禁止损害行为，并启动执法程序，而后一职能在法律不完备时将优于法庭执法。

    第二部分　政府审计出现的必然

    现代市场经济条件下，相对于市场机制而言，政府的职能是弥补市场的缺陷，满足社会的公共需要，维护社会正常秩序的安全运行和经济的平稳运行。所以随着社会的经济发展和制度的不断变革，政府的行政和财政使用范围也将不断变化。如前所述，由于法律的内在不完备性，对于财政收支的监管情况的立法及执法权必然要求在立法部门、法庭以及监管部门三者之间进行分配，以提高执法的效率。而且，在政府施政及财政收支使用范围内对公众有所损害时，也不易为公众等利益受到损害的部门所察觉，法庭作为被动式执法者就会在职能上缺位。这时，政府审计部门作为监管部门必然要求同时拥有剩余立法权以及执法权。这种分析也能够从审计发展的历史中得到验证。

    政府审计出现的时间非常早，但是真正作为具有现代民主意义的隶属议会的专职政府审计监督机构却是直到19世纪中叶才出现。在英国资产阶级革命时期，国会与国王之间进行激烈的斗争，最后，国会迫使国王接受《权利法案》和《王位继承法》，在英国确立了君主立宪制。为了限制王权，英国资产阶级推崇议会至上原则，认为立法权是国家最高权力，议会不仅有立法权，而且对行政和财政拥有监督权。17世纪末革命后，英国经过了将近一个半世纪的政治生活经历，直到19世纪中叶终于认识到，要真实有效地实现对行政和财政的监督，议会必须有相应的手段和机制。于是1866年成立了议会的专职监督机构——国库和审计部。由此可以看到正是由于拥有立法和监督权利的英国议会在实际立法、执法及监管过程中难以完成其相应的职责，政府审计部门作为监管机构的出现也就成为必然。

    在美国等其他民主化进程较早的国家也出现了相似的情况。美国是在资产阶级确立其自身地位，建立起资产阶级政府的一百多年之后，才成立了为立法部门服务的审计机构，即根据1919年《预算和会计法案》成立的会计总署。这也是由于起初政府的行政相对简单，财政规模不大，国会能够同时担当起立法、执法和监管的责任，其弊端尚不显现。随着政府行政规模不断扩大，财政拨款日益增多，活动内容日益专业化，立法机关自身已经无法有效地履行其监督职责，因而，也就需要成立专职的专业化的监管部门来协助自己约束行政权力。美国前总审计长爱默尔。B.斯塔茨曾说：随着国家和政府工作日益扩大和复杂化，国会的需要会相应发生变化，会计总署的作用也将不断变化。这句话道出了行政、立法、审计之间的关系。即，随着社会经济的变化，政府的工作范围会不断变化，对于财政体系的监督，仅仅依靠作为立法和执法者的议会和法庭是不够的，还需要作为监管者的政府审计。

    第三部分　政府审计法律的构建和完善

    首先，政府审计作为监管机构，要求拥有部分立法权，当审计对象发生变化时，能够相应地改变自身职能——改善其审计范围和审计对象，而审计部门如果隶属于政府，则其部门法将很难适应这种变化。国际上，目前政府审计对于立法的影响，主要是依托于立法机构。很多国家的立法部门都将审计作为对政府行政部门进行监督和控制的有力工具，很多国家的审计机构还参与立法活动，甚至拥有在会计、审计方面的立法权。我国审计目前所面临的问题，要求审计在立法上作相应的转变，说到底，是审计模式上的转型。目前，一般认为，国际上有四种审计模式：即立法型、司法型、行政型、独立型。行政型主要是前苏联和东欧的一些国家采用，自上世纪九十年代后，随着东欧经济、政治格局的变化，出现了审计模式向立法型转变的趋向。其他国家也是如此，比如瑞典过去审计署一直隶属于政府，从2003年也转为独立向议会报告工作。

    随着我国经济的发展和民主政治的逐步建立，审计部门将在制约行政权力上发挥更为重要的作用，十六大报告提出在加强权力的制约和监督中“发挥司法机关和行政监察、审计等职能部门的作用” .这个权力主要应是指行政权力。审计的现有模式，不能保持其超然独立性，审计由行政模式转为立法模式势在必行。但是建立立法型国家审计模式需要具备几个前提：一是有一个强势的立法机关、权力机关；二是保证审计最高行政长官的任免不受到来自外力的干涉；三是保证审计人员和业务经费由立法机关单列等。这几个前提，我国目前还不具备。同时，从审计为政府服务所发挥的作用看，审计目前仍承担了大量的政府交办任务，审计作为行政执法的一个部门仍起着其他部门不可替代的作用。这从另一方面说明审计隶属于政府，在现阶段仍有其合理性。因此，审计模式的转变需要有一个过程。目前，审计只能在现有模式下，既服务于政府，又服务于人大，发挥其有限的双重作用。这也是审计模式处于转型社会而呈现出的过渡性的特点。当审计模式转变为立法型时，审计的行政执法作用将自然消失，只是向人大报告审计结果，由人大对各政府部门进行质询，审计监督就呈现出一种间接的态势。审计尽管失去了行政权力，但审计结果不仅要向人大报告，而且要向公众公开，它对行政权力的制衡作用大大增强，既有利于发挥人民代表大会和公民个人监督作用。也有利于我国民主政治的建立，最终将有利于社会主义法治国家的建立。

    其次，政府审计作为监管机构还需要对其执法权进行界定。在现有法律框架下，审计机关属于行政执法部门。但行政立法很大程度上是部门法，行政处罚的主体多是行政立法部门，审计监督涉及面广，但有很多问题不能处理。即便是财务方面的问题也会出现审计无权处理的情况。因此，“审计法”对审计的处理处罚提供了两种选择：一是直接处理，即由审计机关依照“审计法”有关审计处罚办法对违反财经纪律的被审计单位直接进行处理；二是间接处理：即由审计之外的其他部门来处理。分三个层面：一是对违反财经法规的事实由人民政府或者有关部门在法定职权范围内依照法律和行政法规的规定进行处理；二是对负有直接责任的责任人，由审计机关建议纪检监察部门给予行政处分；三是对触犯刑法的责任人，移送司法机关追究刑事责任。但是，审计直接处理的依据，长期以来执行的是财政部、审计署1987年下发的《违反财政法规处罚的暂行规定》及其实施细则、其他一些零星和临时性的规定。再就是《审计法》和《中华人民共和国审计法实施条例》中一般性的处理和处罚规定。这种处罚规定比较笼统，自由裁量度过大。2004年12月，国务院下发了《财政违法行为处罚处分条例》以取代87年的《违反财政法规处罚的暂行规定》，但其规定对于违法行为的审计执法来说还是相对不足。审计处理依据不足，使得审计执法面临审计范围宽，处理难的问题。因此，加强审计执法方面的立法将有助于加强审计执法，同时对于提高审计效率、优化审计结果也将起到重要作用。（周威）

    参考书目：

    1、[美]卡塔琳娜。皮斯托，许成刚，《不完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，《比较》，第三辑，2002

    2、李金华，《审计理论研究》，中国审计出版社，2001

    3、苏明，《财政理论研究》，中国审计出版社，2001

    4、[美]文森特。奥斯罗姆等著，《制度分析与发展的反思——问题与抉择》，商务印书馆，1992

    5、黄明清，《审计法律制度中的空白与冲突》，中国审计，2004

    6、陈静，《审计立法、执法问题制约审计发展》，中国审计，2004

    7、刘晓波，《中国制度的经济成本》，人民报网站， 2000