“微软在中国还没有成为被告，是因为我们国家以前没有类似的法律。如今，我们有法可依了。”
——盛杰民
10月1日，《反垄断法》实施后两个月。随着“微软将成为中国反垄断第一被告”之说的热度升级，人们将《反垄断法》引发的利益纷争之说，转为“谁将会成为第一被告”的讨论。
微软成反垄断第一目标
2008年7月31日，《反垄断法》实施的前一天，董正伟向商务部、国家工商总局、发改委发出《请求保护公民财产权益的建议申请书》。申请书提出：微软借助70%的市场份额实施价格垄断，建议对微软开展反垄断调查，并处以罚款10亿美元，责令其公开程序源代码，并建立微软产品的价格听证制度。
作为北京中银律师事务所的一名公益律师，董正伟等待反垄断案件有法可依这一天，已经等待了十几年。他的申请函发出后，很快就收到了回复。
8月18日上午，董正伟收到来自商务部的挂号信函，函中告知：“对微软开展反垄断调查并罚款10亿美元”的建议商务部已收到，并已从外资司移交到条法司处理。
8月21日上午8点30分，董正伟收到商务部条法司的电话，称对其建议做出了处理意见。“这意味着商务部受理了此案。”董正伟说。
“微软案件的事实比较清楚。随着计算机的普及率越来越高，国内70%的个人电脑用户、单位用户使用了微软的视窗操作系统和办公软件系统，微软软件产品在中国市场占据70%的绝对市场支配地位，每年的销售规模大约100亿美元左右，已经形成了价格垄断。”由于微软视窗操作系统和办公软件在市场中居支配地位，其他国家的操作系统和办公软件难以在中国市场大量销售。这样的结果，导致消费者只能高价购买微软的软件产品，或者不得不使用盗版软件。“微软产品在中国的销售价是最高的，这是滥用市场支配地位，实施价格垄断获取暴利的违法行为。” 董正伟这样认为。
在董正伟看来，跨国企业和国有企业的垄断问题都是难啃的硬骨头。相比较来讲，国有企业的垄断是个老问题，跨国企业的垄断是个新问题。“处理这类案件最大的问题，就是利益主体多元化，哪个垄断企业都是一个‘部委’，哪家都没法得罪。同时，垄断企业有经济实力去购买一些专家制造舆论。比如有人会说，微软是个跨国公司，对它进行垄断指控，有可能引起外交经贸上的问题。反垄断，看起来很光彩，做起来不好做。”
即便如此，董正伟依然在坚持：“反垄断看的就是一个结果。但是，过程一定要走下去。”
除了微软，董正伟认为一些国内企业也存在垄断：“百度等搜索引擎和淘宝等电子商务的垄断态势也很明显。比如，他们滥用自主定价，不断提高相关费用，被搜索企业不掏钱就屏蔽你。这种情况，与个人消费没有太大关系。但是，付费企业可以对此类行为进行投诉，这要企业提出来才行。”言外之意，如果百度占用了一定市场份额，如果不搞搜索定价的话，就不存在垄断行为。“百度是上市公司，搜索定价是它的主要盈利手段。”
董正伟认为，以上企业的行为只要有人站出来投诉，企业均会成为被告。至于微软事件，商务部虽然受理了此案，但尚未进入司法程序。所以，尚不能称微软为被告。
垄断行为如何界定
“会有更多的企业成为被告。”说这句话的，是互联网实验室董事长方兴东。
《反垄断法》实施的当天，他重磅推出了《中国高科技领域垄断状况调查报告》。在这个被誉为“反垄断黑名单”上，微软、INTEL、百度、谷歌、QQ、淘宝、中国电信、中国移动、中国联通、诺基亚、三星、IBM、联想、索尼等37家巨头企业榜上有名。
这份报告将垄断程度分为“绝对垄断、高度垄断、中度垄断、轻度垄断和初步垄断”五个级别，分别用1～5颗星表示。对于这份报告的数据依据，方兴东否认了单纯依靠企业市场占有率进行评判的说法。他认为，这些数据均是根据行业特性等多方面因素计算出来的。比如，报告所评定的各企业“垄断趋势”数据，均是套用欧美那边的“a=（MT/MT-1-1）×100%” 的计算公式得出的。a是垄断程度的趋势参数，MT为经营者在本周期的垄断程度，MT-1为经营者在上一周期的垄断程度，当a为负数时，指垄断程度减轻，数值越大，垄断程度减少得越大；a为正数时，指垄断程度增强，数值越大，垄断程度增加得越大。
根据这些数据，方兴东认为，微软或成首个中国《反垄断法》被告。同时，在产品配件、元器件等细分领域的一些企业，很有可能成为下一批反垄断的被告。
对于“微软或成首个中国《反垄断法》被告”一说，社科院法学研究所经济法室主任王晓晔和北京大学经济法研究所所长盛杰民，则表现得比较谨慎。
盛杰民认为，这一说法可能是媒体的愿望，是一种猜想。“谁是第一，谁是第二，谁也不会排这个队。是否涉嫌垄断，主要看其产品对市场造成的影响，我暂时没有这方面的数据。”
王晓晔则详细界定了反垄断的三种情况，有这些行为的企业，只要有人指控，相关企业就会成为被告。
第一种情况：企业之间，特别是竞争对手之间签订垄断协议的行为。比如，方便面协会的企业规定，一桶方便面定价3元钱，这就是一种垄断行为。作为竞争对手，应该是竞争的关系，价格应该是由企业自身来决定，因为，生产成本是不一样的。企业联合起来就形成了统一的价格，况且这个价格是高价，这样的行为就是限制竞争。
第二种情况：企业之间的并购。本来两家企业应该是竞争关系，一家吃掉另外一家之后形成垄断，这就是市场结构上的垄断。
第三种情况：滥用市场支配地位。比如，随着电信市场的放开，应该允许其他企业进入，但电信业就是不放手自己占有的网络资源，这就是一种滥用市场支配。除了上面提到的企业经营垄断，还有一种是行政垄断行为。有些政府行为会严重影响市场竞争，这种垄断行为和企业垄断是有关系的。
采访最后，王晓晔肯定地告诉《新财经》记者，反垄断提案已经有了很多例，微软肯定不是第一个被告。
反行政垄断能否破冰文/本刊实习记者 王雨佳对行政垄断的起诉，要经过大量的取证，才可以实现，行政垄断是指滥用行政权力实施排除、限制竞争的行为《反垄断法》公布之后，国家质检总局因涉嫌虚假注资属下企业变相收费，成为反行政垄断第一被告。案件虽被北京市第一中院以“超过法定的起诉期限”驳回，但北京四家防伪企业表示，还会继续寻求法律解决途径。
《反垄断法》实施之后，反行政垄断是否能真正“破冰”？在具体的司法、执法过程中，还会遇到什么问题？《新财经》记者采访了《反垄断法》起草人之一，对外经济贸易大学教授黄勇；著名公司法专家，中国政法大学教授李曙光；著名经济评论家，中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平。
黄勇 不必担心《反垄断法》的实施
首先要弄清楚的是，垄断本身不一定是坏的，《反垄断法》并不会打击所有的垄断。《反垄断法》的生存基础，就是调整竞争秩序，保证消费者权益。像铁路、石油化工、电信这样的行业，都是国民经济的基础行业，在这些行业打击妨害竞争的垄断行为时，要注意国家的基本政策，同时也要注意到我们国家“公有制为主体，多种所有制经济共同发展”的经济体制。在这些基础行业，有关所有制、市场准入制度和产品价格这三个方面，国家已经制定了相关的管制政策和竞争战略。比如，在石化行业，国家是部分管制的，未来肯定会逐步开放竞争。《反垄断法》要依据国家具体的管制模式，依照法定的程序实施。
《反垄断法》的规制本身是有限度的，在宪法规定不开放的行业，《反垄断法》是不可能管的。比如铁路，就不可能管。在这些领域，《反垄断法》肯定是受到限制的。国家政策是对是错，是好是坏，是政策制定部门的事，同时也需要经济学家的论证。当然，在这些基础行业里，一些拒绝销售、搭售、价格欺诈等不良行为，《反垄断法》也要管。
我国的《反垄断法》在司法和执法方面都没有具体实践，缺乏经验。美国、欧盟、日本的反垄断司法和执法也是慢慢摸索，才有今天的水平。借鉴这些先进经验，对我们国家是有利的，我们可以避免一些他们犯过的错误。特别是政府，在反垄断问题上一定要小心。反垄断牵涉到的企业和部门通常很多，一个行业处理得不好，可能会产生联动效应，影响别的行业。
就目前看来，我国实施《反垄断法》，是司法主导还是行政主导，还很难解释，比较复杂。其实，是司法主导还是行政主导，各国都不一样。像韩国、日本、新加坡，是行政机构对垄断行为进行认定，然后再交给司法机关，最终判决。欧盟是行政主导。欧盟在反垄断方面经验丰富，专业人才有上千人，还有专业的机构来审理。
现在，我国是商务部、发改委、工商总局三驾马车负责，我主张由一个专业的行政机构来主导。但我国的专业人才比较欠缺，要是我们的专业人才够了，应该建立一个专业机构来审理，但最终要有司法认定。
李曙光 某些行业的垄断行为很难界定
像铁路、石油化工、电信等行业都有特殊情况，这些行业的垄断，情况很复杂。像铁路，本身就是政企不分，有自己的警察，法院……是一个独立的小社会。垄断只可能发生在市场之中。铁路行业行政机构和经营机构混在一起，根本没有纳入市场体系，在这个前提下，铁路行业是否垄断，根本无从谈起。也就是说，铁路行业还没有资格接受《反垄断法》的调查。当然，铁路行业以后也应该改革，应该政企分离，监管的权力归政府，由国资委出资控股，再由公司来经营，那个时候可能铁道部都不会存在了，交通部下面设一个办公室就足够了。只有在铁路真正纳入市场体系之后，才能谈及它是否存在垄断问题。
石油化工、电信等行业，上世纪90年代进行了大规模改革，在一定程度上已经形成了竞争，但是国家依然把它们视为基础行业，是国民经济的命脉。所以，这些行业实际上是垄断在几家国有企业的手中。像石油行业的三个分支，石油勘探开采、炼油、成品油销售，其中前两个都垄断在中石化、中石油这几个国企手中。在电信行业，几大运营商分割市场，也存在一定竞争。
对于如何界定这些行业的垄断，首先要谈到《反垄断法》的实质。我认为，垄断本身不一定不合法，垄断也不一定是坏事。企业要做大做强，不可能不去垄断。而且，一定的企业并购和垄断，是有利于技术创新和经济发展的。《反垄断法》打击的是那些限制、排斥竞争的行为。
反垄断的界定，在国际上一直存在争论。在美国，哈佛学派认为，只要市场结构是好的，存在几个竞争者，没有人垄断市场份额，就不存在垄断。从这个角度说，我们的石油和电信就没有垄断。但芝加哥学派认为，市场结构是什么样的不是关键问题，关键问题是，市场是否有效率，能否切实保护消费者福利，消费者的福利是反垄断法的目标。事实上，垄断行为本身就存在几种界定标准。法律所关心的是，谁是利益受损者。
行政垄断，是指滥用行政权力实施排除、限制竞争的行为。对行政垄断的起诉，要经过大量的取证，才可以实现。目前，我对有关质检总局涉嫌行政垄断的案情、双方的举证都不太清楚。其实，很难说法律到底有多大作用，法律只对尊重法律的人有用。
事实上，我们的《反垄断法》的立法、立足点，就是行政执法，目前很难上升到司法层次。反垄断案件是非常复杂的，经济与法律问题相互交织，专业性很强。我们的司法机构和法院，目前还无法有力地进行操作。《反垄断法》可以实施，但是目前实施不会太好，不可能像美国那样。目前，我们的执法机构还在摸索中。国务院有一个反垄断委员会，商务部、发改委和工商总局都有反垄断机构。商务部希望把别的机构都拿过来，但另外几家又不同意。
姜奇平 在垄断行业要加速引入竞争机制
反垄断现在最主要的任务，是打击企业的垄断性暴利，引入竞争，最大程度地保证消费者利益。像铁路、航空、公路，等等……统称为网络经济。这些行业有天然的垄断性质，这样的垄断是合法的。但是，一旦市场失灵，法律就要出手来管理，不能让它攫取暴利，要保护消费者利益。
反垄断主要有三个层次。第一，是反垄断本身，要认定是否存在垄断，垄断是否合法。第二，是反垄断行为，就是在某些行业，比如信息行业，垄断本身合法，进而去认定垄断行为是否合法，某些企业是否凭借垄断地位攫取暴利。第三，是引入竞争，假如垄断合法，但是你阻碍了竞争，那么，我们就引入竞争，威慑垄断者，让其回归平均利润。
