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保证合同和保证方式
1. 保证合同
性质 | 单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、从合同 |
成立形式 | (1)必须采用书面形式。 (2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议。 (3)在主合同上没有保证条款,第三人在主合同上以保证人的身份签字或盖章。 |
2. 一般保证和连带责任保证
一般保证(有先后) | 连带责任保证(无先后) | |
定义 | 保证人与债权人必须明确约定,当债务人“不能”履行债务时,由保证人承担保证责任 | 保证人与债权人约定,保证人与债务人对债务承担连带责任 【提示】对保证方式没约定或约定不明,按连带责任保证承担 |
先诉抗辩权 | (1)含义:主合同未经审判或仲裁并对财产强制执行前,保证人拒绝承担保证责任 (2)一般保证有先诉抗辩权 | 连带责任保证无先诉抗辩权 |
【提示】一般保证人不得行使先诉抗辩权情形:
(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
【解释】履行债务发生重大困难如:下落不明or移居境外+无财产可供执行
(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
3. 共同保证(保证人有多个)
(1) 按份共同保证 | “各保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务 |
(2) 连带共同保证 | “各保证人”约定均对全部主债务承担保证义务 “保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额 |
【解释】连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带,而非保证人与主债务人之间的连带。
故称之为“连带共同保证”,而非“连带责任保证”。
【提示】共同保证人偿债后追偿权的行使
按份共同保证 | 只能向债务人行使追偿权 |
连带共同保证 | 连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。(顺序有先后) |
4. 《物权法》规定:物的担保+保证并存
(1)有约定的:根据当事人的约定确定承担责任的顺序。
(2)没有约定或约定不明的:
物保是“主债务人”提供 (有先后顺序) | 债权人应当首先执行主债务人提供的物保,保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。 |
物保是“第三人”提供 (没有先后顺序) | 债权人可以选择执行第三人的物保或要求保证人承担保证责任。 如果其中一人承担了担保责任,则只能向主债务人追偿,不能向另外一个担保人追偿。 |
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