游文丽：税收相关法律考前重点提示（民商法律制度—5）

第二篇 民商法律制度

第五章 担保法律制度

一、保证

1、保证的概念和特征

（1）保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议。保证的实质就是由保证合同来担保主合同实现。保证合同形成保证之债，保证人不是原来的债务人，而是第三人。

（2）我国法律规定不能做保证人的有：①国家机关（但经国务院批准的除外）；②公益性事业单位和社会团体；③法人的职能部门；④分支机构（有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证）。

（3）保证的特征：①从属性；②补充性；③独立性。

注意：在五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。

2、保证的形式

法律规定保证合同采用书面形式。具体而言有四种：（1）主从合同式。（2）主从条款式。（3）第三人单方面的保证承诺。（4）第三人以保证人的身份在合同上签章，表明主合同与保证人无关。

3、保证的分类

（1）一般保证。一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任。一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权，即债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。

「例题」甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不能还款，银行应当首先要求（ ）。

A.甲企业履行债务

B.乙企业履行债务

C.丙企业履行债务

D.丁企业履行债务

「答案」A

「解析」本题考核点是保证方式。对于一般保证，担保人享有先诉抗辩权。只有债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。

凡出现以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

（2）连带保证。指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。

注意：履行保证责任时，"一般保证"有先后顺序（先债务人后保证人），"连带保证"没有先后顺序（所以说"保证人的责任不是补充性的"）。

（3）共同保证。共同保证是保证人为两人以上的保证。共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。

（4）最高额保证。保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。

（5）其他保证。

4、保证责任

（1）保证责任是指当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺应实际承担的责任。

（2）债权人欺诈保证人的，保证人免责；债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责。当债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。但是，法律不承认保证人如果受债务人欺骗，可以免责。

5、保证期间

保证期间是指保证责任的存续期间。法律规定当事人没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债履行期届满之日起两年。

6、保证合同的诉讼时效

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。）

7、合同变更对保证责任的影响

（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。

注意：变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。

「例题」甲公司向乙工厂订购一批价值10万元的产品，合同约定如甲公司不能按时付款，则支付货款5%的违约金，并由丙企业为甲公司提供连带担保。后乙工厂领导认为违约金偏低，就私下与甲公司将订货合同的违约金修改为货款的10%.如果甲公司不能按期付款，下列说法正确的是（ ）。

A.丙企业应承担10万元的保证责任

B.丙企业应承担10.5万元的保证责任

C.丙企业应承担11万元的保证责任

D.丙企业不应承担保证责任

「答案」B

「解析」本题考核点是保证责任。未经保证人同意的主合同变更，加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

二、抵押权

1、抵押的意义和特征

2、抵押权的设定

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同为法定的要式合同。抵押合同的书面形式，既可是单独存在的抵押合同，也可以是债权合同中设定的抵押条款。

3、抵押财产的范围

（1）可以抵押的财产包括：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将以上所列财产一并抵押。

（2）不得抵押的财产包括：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

「例题」根据《物权法》和《担保法》规定，债务人可以用于抵押担保的财产有（ ）。

A.某农民自留地上种植的果树

B.某学校校办工厂的货车

C.某医院的医疗器械

D.某幼儿园小卖部的设备

E.某企业正在建造的厂房

「答案」ABDE

「解析」医疗卫生设施不得抵押。

4、抵押登记

B.由于未办理抵押物登记，两项抵押均无效

C.第2次抵押无效

D.偿还甲银行的4万元，偿还乙银行8万元

「答案」D

「解析」同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。

（2）抵押权的保全效力，即保全抵押财产价值的效力。当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止该行为。当抵押物的价值因抵押人的原因而减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保。

（3）抵押权的物上代位效力。当抵押物灭失而使抵押人获得赔偿请求权时，此赔偿请求权为原抵押物的对价，抵押权人的担保物权可就此请求权而继续存在。

6、抵押权的消灭

抵押权因下列原因而消灭：（1）主债权消灭。（2）抵押权实现。（3）抵押物因不可归责于任何人的事由而灭失。（4）抵押权人放弃抵押权。

7、特殊抵押

对于特殊抵押，在法律适用上，应优先适用法律有关特别规定，无特别规定的，适用民法有关抵押权的一般规定。

「例题」甲企业以现有的全部生产设备、原材料和将来生产的产品为抵押向乙银行贷款后，用设立抵押的原材料生产了一批产品，并在市场上销售了一部分。下列说法正确的有（ ）。

A.甲企业的抵押属于浮动式财团抵押

B.甲企业的抵押属于固定式财团抵押

C.甲企业对抵押财产的使用、收益及处分不受抵押权的影响

D.如果甲企业到期不能偿还贷款，乙银行实现抵押权时，已经销售的产品应按销售额计入抵押财产

E.如果甲企业到期不能偿还贷款，乙银行实现抵押权时，已经销售的产品不计入抵押财产

「答案」ACE

「解析」本题考核财团抵押。

三、质权

1、质权的意义和特征

质权，是指债权人于债务人不履行债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的特定动产或权利卖得的价金优先受偿的权利。质权是移转担保财产占有的物权；质权的标的是动产或所有权之外的可转让的财产权；质权除具有优先受偿的效力之外，还有留置效力。

2、动产质权

（1）动产质权，是指为担保债权而占有由债务人或第三人移交的动产，并得就其卖得的价金优先受偿的权利。

（2）动产质权依当事人之间的质押合同而设定，应为书面形式。质押合同中，禁止当事人签订"流质条款".

「例题」甲乙订立借款合同一份，作如下约定：甲借给乙1万元，乙交付甲一套黄金饰品作质押担保，3年后乙归还本金，甲归还该饰品。如乙到期无力还款，则该饰品归甲所有。对此，下列说法中正确的是（ ）。

A.甲乙之间关于"如乙无力还款，则该饰品归甲所有"的约定无效

B.因甲乙之间关于"如乙无力还款，则该饰品归甲所有"的约定无效，故担保合同无效

C.因甲乙之间的担保合同无效，故其借款合同无效

D.担保合同的全部条款有效，故甲乙之间的借款合同有效

「答案」A

「解析」质押合同中，禁止当事人签订"流质条款".但流质条款无效的，不影响担保合同的效力。

（3）动产质权消灭的原因有：债权消灭；质权实现；质权的抛弃与质押财产返还；丧失对质押财产的占有，如质押财产毁损灭失；混同。

3、权利质权

（1）权利质权，是指用所有权、用益物权以外可转让的财产权为出质财产的质权。权利质权的设定与消灭，适用动产质权的相关规定。但法律有特别规定的，从之。

（2）债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

注意：上述"应收账款"是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利。例如高速公路收费权。

（3）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质，须向证券登记结算机构登记。以其他股权出质，须向工商行政管理部门登记。以知识产权出质，须向专利权、注册商标专用权、著作权主管部门登记。以应收账款出质，须向信贷征信机构登记。

四、留置权

1、留置权的意义和特征

留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，当债务人逾期不履行与该动产有关的债务时，得留置该动产的担保物权。

留置权的特征：留置权属于担保物权，具有从属性、不可分性、物上代位性；留置权以债务人的特定动产为标的物；留置权的产生以债权人依债而占有留置财产为前提；留置权所担保的债权与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；留置权是法定担保物权。

2、留置权成立的条件

（1）须债权人依合同占有债务人的动产，主要有保管合同、运输合同和承揽合同。

（2）须债权的发生与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

（3）须债权已届清偿期而未获清偿。

「例题」2007年1月，甲运输公司与乙汽车修理厂签订了长期修理保养汽车的合同，合同约定按月结算维修费。后来，甲又将一批货物放在乙汽车修理厂的库房，委托乙汽车修理厂保管。如果甲运输公司5月份未能按期结算维修费，（ ）。

A.乙汽车修理厂不具备留置权成立的条件

B.乙汽车修理厂可以留置甲运输公司6月份送修的汽车，向甲运输公司索要5月份欠付的维修费

C.由于甲运输公司的汽车已经设立抵押，乙汽车修理厂即使合法留置，也不能优先于抵押权人受偿

D.乙汽车修理厂可以留置该批货物，向甲运输公司索要欠付的维修费

「答案」B

「解析」乙汽车修理厂具备留置权成立的条件，所以A错。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿，所以C错。修理汽车与保管货物不属于同一法律关系，不能留置，所以D错。

3、留置权的效力

凡与留置财产有牵连关系而生的债权，均得为留置权担保的范围。包括原债权及利息、迟延利息、违约金、损害赔偿金、实行留置权的费用、保管留置财产所支出的必要费用等。留置权标的物的范围及于留置财产本身、留置财产之从物、孳息、留置财产因灭失所得之赔偿金。

4、留置权的消灭

留置权因下列原因而消灭：债权消灭；留置权实现；留置权人丧失对留置物的占有；留置物灭失；债务人另行提出担保。

五、定金

1、定金的概念和特征

定金，是合同当事人一方于合同成立后在合同未履行以前，为保证合同的履行给付对方一定数额的款项。定金有以下特征：

（1）定金具有预先给付的性质。

（2）定金有证明合同成立的作用。

（3）定金是合同担保的一种形式。

2、定金与违约金的区别

（1）定金的给付一般是在订立合同之时，也可以在订立合同之后未履行之前，而违约金是在违约时支付。

（2）定金有证约和预先给付作用，违约金没有。

（3）定金主要是担保作用，违约金则反映的是合同的责任。

（4）定金的数额不超过主合同标的额的20%，具体数额由双方当事人协商决定，违约金没有类似限制。

3、定金罚则

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

「例题」甲与乙订立了一份购买10台设备的合同，价款100万元。合同约定：甲分两批向乙交付货物，每批5台；乙向甲支付25万元的定金。如果甲交付第一批5台设备后，不能交付第二批，乙向甲要求返还定金的数额符合法律规定的是（ ）。

A.50万元

B.25万元

C.20万元

D.10万元

「答案」C

「解析」本题考核点是定金。定金的数额不得超过主合同标的额的20%，本题中只有20万元为定金，其余5万元可以认定为预付款。如果是定金全部双倍返还，是40万元。但不完全履行合同，按照比例适用定金制度。本题未履行部分占50%，乙应当向甲要求返还定金的数额是20万元。