2011年注册税务师考试复习指导：担保法律制度

　　第五章 担保法律制度

　　考情分析：

　　本章的依据是《担保法》，历年考试中主要涉及选择题，偶尔涉及综合分析题，所占分值起伏较大。

　　应熟悉内容：保证的概念和特征；特殊抵押；留置权的意义和特征；留置权的消灭；定金的概念和特征。

　　应掌握内容：保证的一般规定；抵押权的设定；抵押财产的范围；抵押登记；抵押权的效力、消灭；动产质权；权利质权；留置权的效力；定金罚则。

　　历年考试分值在5分左右。

　　内容精讲：

　　第一节 保证

　　一、保证的概念和特征

　　（一）保证的概念

　　保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议。

　　我国法律规定不能做保证人的有：（1）国家机关（国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时）；（2）公益性事业单位和社会 团体；（3）法人的职能部门；（4）分支机构，但有例外。分支机构有法人书面授权的可以是授权范围内提供保证。

　　（二）保证的特征

　　保证在法律上具有如下特征：

　　1.从属性。保证合同所担保的是主债，保证债务是从债，其本身具有从属性。

　　2.补充性。指主债务人不履行主债，保证人应当履行其保证债务，如果主债务人已履行，那么保证人可以不履行债务。

　　3.独立性。保证债务虽附从于主债，但并非主债的一部分，而是一个独立的债，可以有独立变更或消灭的原因。

　　二、保证的一般规定

　　（一）保证的形式

　　法律规定保证合同采用书面形式。

　　（二）保证的分类

　　1.一般保证。一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任。

　　一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的 一种权利。

　　2.连带保证。指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。

　　3.共同保证。共同保证是保证人为两人以上的保证。根据《担保法》第12条的规定，共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。

　　4.最高额保证。保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。

　　5.其他保证的分类：定期保证和无期保证；有限保证和无限保证；继续的保证和一时的保证；将来的债务保证和即存债务的保证等。

　　（三）保证责任

　　保证责任是指当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺应实际承担的责任。

　　保证的有效抗辩包括：（1）主债务的抗辩；（2）保证人自身的抗辩。

　　（四）保证期间

　　保证期间是指保证责任的存续期间。

　　因而保证合同应明确规定保证期间。法律规定当事人没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证 期为主债履行期届满之日起两年。

　　（五）保证合同的诉讼时效

　　《担保法司法解释》第34条规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　关于保证债务诉讼时效的中断、中止，《担保法司法解释》第36条规定：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 ；一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。对于保证人放弃时效利益的，《担保法司法解释》第35条规定：保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证 责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

　　（六）合同变更对保证责任的影响

　　关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。