[摘　要]企业资产与产权重组是当前企业改革的重点，也是构建现代企业制度的重要途径。对符合权益持续性的企业并购、分立给予免税待遇是世界各国通行的税收惯例。但是过于笼统的免税规则往往导致滥用税收优惠，从而引发无谓的经济效率损失。建议在借鉴发达国家免税规则的基础上，进一步完善我国对企业合并、收购、分立的免税规则，并规定反滥用措施的具体做法。

　　[关键词]并购；分立；免税规则：“蝴蝶”重组

　　企业并购分立重组是存量资本优化整合的有效方式之一。税收规则的制订者认为企业以股权进行资产并购和股票并购之时并不是课税的好时机。其目的一般是为了改善有关企业的结构，不是为了获取当期收益。在约瑟夫。A.佩契曼的《美国税收政策》中指出：“税法准许公司通过兼并、收购、分立以及其它办法重组，而不需要确认它们这种变化是否导致盈利或亏损。这一规定的目的在于保证公司可以用灵活多样的形式来安排自己的经营事务，而不致因采用了这种重组程序而产生税收义务。”[1]如果对企业的这种优化行为或程序予以课税，无疑影响了微观经济主体（纳税人）的正确选择，违背“税收中性原则”。我国给予免税待遇的企业重组共有四种类型，即整体资产转让、整体资产置换、合并与分立，但是并没有细节性的明确规定获得免税待遇的具体要求。笔者认为这种模糊不清的、表面化的规定弊端很大。在纳税人的税收筹划中，产生税收利益的不同重组方式难易程度不同，对不同重组类型制定相同的税收规则易于促成避税动机。建议我国针对不同的重组类型，细化免税规则。

　　一、企业并购的免税规则

　　在我国，免税合并的具体要求是：在合并过程中，被合并企业或股东接受的支付款当中，非股权支付额不高于所支付的股权票面值（或支付的股本的账面价值）20%，则企业不确认转让所得或损失。此外，并没有细节性的规定。对此，笔者建议将充分的免税优惠政策与严格的反滥用规则结合在一起。

　　充分的免税优惠政策表现在：第一，相应放宽非股权支付比例，例如50%以下是可以接受的。因为企业通过合并形式新设或存续是根据《公司法》依法进行的，它的法律性要求强；而且在合并当中，被并公司的存货、可折旧资产、资本性资产、盈余公积和留存收益、亏损结转、债务等都作完全转移，利益的关联性极强，这几乎很难成为仅出于税务筹划目的而选择的重组方式，尤其是它致使其中一个公司（吸收合并）或两个公司（新设合并）失去法人资格。同时，支付的非股权报偿应当区别对待。对买断少数权益股东（运用“法定反对意见权力”，反对免税合并的股东）的非股权支付，视为股票出售而确认转让所得；对均匀支付给各个股东的非股权支付，视为股息分配。第二，明确无论是选权股票，还是非选权股票都是符合要求的。在近几年，出现了以应用日益广泛的衍生金融工具模拟股票所有权效应，并允许股东实际上转移所有权的经济归宿给他人，用以交换债券类报偿。如果股东在这一过程中很大程度地消除了持有者在股票利得或亏损方面的风险，那么就视为发生了股票销售处理（美国1997年的税收补充规定）。第三，明确可转换优先股符合持续性要求。虽然债券类股票和可转换债券不能作为免税交易的支付手段，可转换优先股却是可以使用的手段。但是如果处置了这些优先股，那么要确认一般性所得（普通所得），而不能适用资本利得待遇。

　　严格的反滥用规则表现在：第一，增加分步交易整体化要求。明确“历史”股东才可以获得免税待遇，不包括最近期间才购买被合并公司股票的股东，他们也许是看到了公司兼并的可能性才决定购买；明确股东持股期（合并之后三年）交易步骤的整体化。第二，合并亏损公司时，对其税损的结转加以限制。我国对亏损公司的吸收合并是可以获得免税待遇的，这与西方发达国家的限制使用税损是有区别的。在加拿大，参与合并的公司必须出具证明通过“偿债能力测试”的财务报表，否则，不能获得免税待遇，该测试的目的是为了限制合并一些处于财务困境的公司，以获得超额亏损的结转。[2]在美国，如果盈利公司兼并亏损公司而导致亏损公司大股东（持股5%以上）发生的权益变动超过了50%（回溯合并前三年期间的任一时间，大股东的持股变动率增长了50%），那么每年可结转的净经营亏损就会受到限制。此外，即使是这种受限制的税损结转也是有条件的，如果被并购公司的资产在经营中未能持续至少2年，税损则完全不能结转[3].我国也应当适当加入对亏损公司免税并购的使用。第三，允许免税地进行三角兼并和反三角兼并。或有负债一向是法定合并形式受阻的主要因素，实行三角兼并可能将或有负债转移给子公司，不至于极大影响母公司的经营状况。在三角兼并中，母公司的一个实际控制的子公司（90%以上所有权）吸收合并另一家公司，被合并公司的股东接受母公司的股票作为报偿。在反向三角兼并中，被并公司作为存续的子公司，而不是收购者的子公司作为存续公司。母公司选权股支付给被收购公司作为报偿。在我国目前存量资本的优化过程中，对企业兼并的税收规则要体现政策导向作用，应当给予上述行为免税待遇。但是，要考虑纳税人经常构建复杂的反向交易，从而达到对亏损公司的滥用或者控股公司避税。对于这一问题，笔者认为美国的做法是值得借鉴的。美国1998年提出了建议性备忘录（TAM9806003），对合并申报表提出了规则，用于将被购公司的亏损隔离在一个单独的申报表中，阻止这些亏损用于屏蔽收购公司的所得和利得。

　　二、资产置换的免税规则

　　在我国，整体资产置换的免税要求是：置换交易补价的货币性资产占换入总资产公允价值不高于25%.对资产置换而言，首先应当明确西方国家不将这种收购方式单独列示在免税重组规则中，它是具有我国上市公司资产重组特色的收购方式（上市公司的控股股东置换出上市公司的不良资产，注入优质资产，从而改变上市公司的盈利能力，提高上市公司的资产质量）。我国将适用于免税合并、分立、股票收购资产的税收规则延伸到资产收购资产的方式当中，认为其具有同一性，即企业都未获得证明纳税人所具有的纳税能力的必要资金，并且存在投资的延续。但它与免税重组规则的基本要求（经营的持续性和股东权益的持续性）不相符，因此应给予递延纳税待遇，但可以不单独体现在免税重组规则中，而且应当强调以下问题：

　　第一，强调置换资产的同类性（指资产的性质或特性在大的类别上属于相同种类）。我国目前的资产置换大多发生在关联企业之间，存在着关联方之间短期交易行为导致的税收筹划。在2000年6月《通知》中仅要求“企业以经营活动的全部或者其独立核算的分支机构”进行整体交换，税法对于不同类资产的置换应当期确认利得和亏损，其原因在于这不属于投资的延续，并且很可能被各公司集团所利用，关联人之间用积极经营性机构与消极投资性机构进行置换，或者用以有形动产为主的分支机构与不动产为主的分支机构进行置换，甚至以无形资产为主的机构进行置换。

　　第二，存在第三方的前提下，应当明确也满足资产置换的标准。例如，A公司欲收购B公司的一个经营分支，B公司担心确认巨额利得而不愿出售该分支，而B公司又希望与C公司的一个机构进行置换。于是，A公司与B公司签订一份“捆绑式”置换合同，即B公司将经营分支转让给A公司，而A公司同意收购C公司的分支机构，并将该分支机构转让给B公司。在一些国家，这种交换被称为“递延（第三方）交换”。递延交换构造的基本规则是：在发生第一笔资产转让后的45天内，必须确认该资产确实准备用于交换。同时，资产的交换必须在第一笔资产转让发生后的180无内完成。西方国家的这种递延交换标准是非常有实用价值的，因为在企业之间进行的资产置换过程中，经常存在双方不拥有他们意欲直接交换的资产，这一规定使资产置换的可用性与实践价值增强，可以为我国资产置换税收规则所借鉴。

　　第三，对于关联方交易必须严格审查。在许多国家，关联方交易都是被禁止或被加以特别限制的。此外，美国对于1989年7月10日以后发生的关联方之间的交换，各关联方必须持有交换取得的资产达两年，方可认为符合同类资产交换的条件。如果双方中的任何一方在这两年之内就处置了交换取得的资产，那么交易双方都必须立即确认交换的应纳税额。

　　三、以股票收购资产的免税规则

　　在我国，整体资产转让的免税要求是：被重组企业或股东接受的支付款当中，非股权支付额不高于所支付的股权票面值（或所支付股本的账面价值）的20%，以股票收购资产形式进行的重组在我国常被称作股权—资产置换，这种方式是由公司原有股东以出让部分股权的代价使公司获得其它公司或股东的优质资产。其一大优点就在于公司不用支付现金便可获得优质资产，扩大了企业规模；另一大优点则是收购公司不必承担或有债务，与“阳光债务”相比，这种“暗箱式”债务的杀伤力可能是极大的。在合并中，可以使用“保留支付”或者有条件股票的支付形式来抑制或有负债，但在操作中往往很难使收购与出售双方达成共识，从而增加了交易成本。基于上述原因，以股票换资产式的收购是一种有效的资源优化配置方式。但是，由于企业往往出于税收利益的考虑而选用这一重组方式，所以反滥用规则很重要，笔者建议应注意以下问题：

　　第一，借鉴西方发达国家的做法，在免税规则中严格限制滥用。西方发达国家除了美国允许免税地进行以股票收购资产的交易之外（美国对此也有严苛的反避税规则），其它各国对于这种重组交易的免税规则都有附加条件。在大多数国家的税制中，对于将资产转让给一个现存公司，用以换取该公司股票的行为是给予免税的，但是，对于交换资产中接受的股票则不允许免税地分配给股东。如果在这一环节上也要获得免税待遇，那么该交易必须满足免税分立的要求。最典型的例子是加拿大，它允许免税地发生以股票换资产的交易，不允许免税地将收购公司股票分配给被收购公司股东[4].德国允许在免税基础上转让独立经营单位，用于换取股票，但都不允许被收购公司免税地分配股票。在此基础上，荷兰的税制还要求转让者必须是一个公司，而且它转让的经营必须与受让者的经营具有经济联系，可以进行经济联合或一体化。即使符合这些条件，也不能说就可以获得免税的资产转让，它还有一个反避税规则，要求换取的股票必须至少持有三年，用于防止纳税人进行筹划，将获取现金的销售转变为可以获得免税待遇的以资产换取股票。在法国，这一持有期为5年；德国则要求持股7年。如果不能达到持股期限要求，则会引发溯及既往的取消免税利益。英国税制的规则更为苛刻，如果要获得转让资产来换取股票的免税待遇，那么唯一允许的非股票报酬是受让公司承担的债务[5].而我国的整体资产转让要获得免税待遇则是非常简单的，它不要求转让分支与受让分支可以联合或一体化；不要求对转让之前交易的整体化对待，转让公司可以在转让之前销售无吸引力的资产；也不要求股票必须持有一定期限，以达到符合权益持续的要求。转让企业只要进行简单的税务筹划，就可以达到避税的目的。对此，我国应当明确置换前两年和置换后3年出售资产应当作为分步交易的整体化看待，同时要求换取股票的股东应当持股至少3年。另外，应当注重转让资产的类型是经营性资产还是投资性资产，转让的资产是否可以与受让资产进行经济联合或一体化。

　　第二，资产的全部转让应当指公司的资产，而不是分支机构。美国、加拿大和荷兰等国家都存在这样的要求。在美国，获得免税资产转让的条件是：收购公司只能以选权股收购至少70%的被并购公司的总资产以及至少90%的净资产，而不是针对分支机构。如果目标公司经营两个或多个积极营业分支，而收购方只对其中一个或者其中的部分分支机构的资产感兴趣，1997年之前，纳税人为了获得免税资产转让待遇，经常构建所谓的“莫里斯信托”。在该交易中，不需用的经营分支首先以免税重组形式进行分立，创造一个独立的新实体，它的股份按比例分配给目标公司（母公司）股东，然后，目标公司再以免税法定兼并形式或者免税整体资产转让方式，将有吸引力的经营分支转移给收购公司。但是当目标公司拥有一个大的外国股东时，这种策划就无效。美国1997年通过法规对这种策划进行严厉限制。由此可见，美国对资产的整体转让要求非常严格。而在我国则完全无需如此大费周章，只要在收购之前或之后将不需用资产处理掉，或者转让有价值的分支机构就可以达到避税效果，而且效果惊人。

　　第三，明确在一系列获取控制权的交易步骤中，权益持续性测试中的股权支付只能是选权股或者是发行选权股给一个选权信托，然后将选权信托证交付给目标公司股东。与合并不同，公司的几乎全部资产转让极可能出于税收目的，而不是经营目的，所以必须是选权股支付。任何现金或其它证券的选择权也会导致免税资格丧失。如果A公司用1股选权股交换B公司10股选权股，从而收购B公司的全部选权股，这就是一项成功的免税重组。然而，如果B公司股东有一项选择权，他可以选择接受B公司的1股选权股，或者选择接受50元现金。那么，即使B公司90%的股东接受了A公司的选权股，该交易仍失去免税重组资格。

　　第四，对于资产转让过程中，收购公司承担的负债以及被收购资产所附带的债务问题应当给予明确。在《通知》中，仅规定“转让企业不需要解散而将其经营活动的全部（包括所有资产和负债）或其独立核算的分支机构转让”，用于换取接受企业的股权。在非股权支付额的解释中，指的是“接受企业股权以外的现金、有价证券、其它资产”。从以上规定中，我们无法得出在转让交易中，承担的负债部分是否会影响该交易取得免税重组资格。按照法规的字面规定，非股权支付额中不包含负债，20%测算中不应将负债部分计入。因此，对于负债承担问题，我国应当明确规定，收购公司承担的转让企业负债或者接受带有债务的资产并不影响交易的免税性质，它被视为非股权支付的一部分。同时，如果负债超过股权支付票面价值的20%，而该交易仍要获得免税待遇，那么转让企业就不能再接受其它形式的非股权支付。例如接受企业承担的负债占股权支付票面价值的40%，只要接受企业不再支付其它任何的现金、有价证券或其它资产，那么该交易仍可获得免税待遇。

　　第五，对于使用收购公司的受控子公司进行资产收购问题应作明确规定。规定可以用受控子公司进行资产收购。也就是说，由受控子公司扮演收购者的角色获取整体资产，而支付的报偿是母公司的选权股而不是它的选权股，那么，这一交易仍然可以获得免税待遇。但是，为了防止纳税人避税，不允许该交易中既用母公司的选权股又用受控子公司的选权股作为支付报偿。

　　四、企业分立的免税规则

　　在西方国家，有些国家的税制中没有公司分立的免税规则，没有尝试给予免税待遇，例如荷兰和日本。有些国家则是未设置专门的免税规则，但运用其他的税收政策或经税务部门的批准，可以享受一定程度的免税待遇，例如加拿大和澳大利亚。也有的国家制定了允许免税待遇的专门规则并且用于限制交易中可预见的避税可能性，例如美国[6].由此可见，即使是在西方发达国家，大多数国家也不给予公司分立免税待遇，因为大多数财政专家都认为：“不论何种形式的公司分立（子公司分立、子股换母股、完全析产分股），它的实际内容就是一种股息分配形式。”即使是给予免税待遇的美国，有关分立的税收规则体现在判例法、税收成文法当中，判例法中的许多原则适用于复杂的分立交易，用于阻止以分立形式达到股利分配的目的，从而获取税收利益。

　　因此，笔者认为我国对公司分立的各种具体形式缺乏明确认识与区分，税务机关判定纳税人出于积极经营目的和税收目的分立、判定作为收益分配工具的分立和积极运营分立的能力还不够强，如果给予公司分立以免税待遇，那么就可能成为一种纳税人滥用的税收规则，类似于加拿大的蝴蝶重组。加拿大为了防止这部分滥用免税规则，使得“蝴蝶重组”成为税收法案中最为复杂难懂的部分，加大了征税成本和纳税成本。因此，笔者建议我国目前有关公司分立的免税规则应当取消。即使不取消，也应当完善以下几方面内容。第一，区分公司分立类型。目前主要是子公司分立、子股换母股和完全析产分股。对于不同类型分立的实质与避税概率，制定不同的税收规则。第二，强调经营目的。获得免税资格的分立交易必须出于明显的经营目的，这是一项最基本的要求。例如，如果公司分立的目的是规避风险，将风险性行为隔离在某一分立公司当中，就不符合经营目的，无法获得免税资格。第三，强调积极贸易与经营行为。不论是作出分配的公司，还是被分配公司，至少在分立之前的5年都必须是从事积极的贸易行为或者经营行为的。这一要求很必要，它阻止了出于税收利益考虑的筹划。例如：公司分立之前是一个消极的投资型资产集中的公司，在分立之后免税进行资产分配。第四，强调分立不能作为主要用于收益分配的工具。这一要求主要是针对在分立之后销售某一经营单位之一的可能性。公司分立的目的不是进行积极经营，而是将其中一分立公司进行销售而获益，这属于分立公司的投资行为。第五，要求转让者的几乎全部资产必须转让，并且将子公司的全部股票、有价证券或其他财产分配给母公司的股东，防止公司“舀出”利润，进行实质上的股息分配。

　　[参　考　文　献]

　　[1]约瑟夫 A.佩契曼。美国税收政策[M].北京：北京出版社，1994：76-121.

　　[2]GabrielleM.R.Richards.The Tax ation of Corporate Reorganizations：Amalgamations[J].Canadian Tax Journal，1996，Vol.44（No.1）：241-259.

　　[3]KevinE.Murphy，MarkHiggins.ConceptsinFederal Taxation[M].South-Western College Publishing， an TPCompa ny，1998：399-432.

　　[4]DouglasS.Ewens.The Taxation of Corporate Reorganizations：Tax ShelterAnalysis[J].Canadian Tax Journal，1996，Vol.44（No.5）：1486-1497.

　　[5]HughJ.Ault.Corporate Reorganization sand Restructuring in Comparative income Taxation：AStructural Analysis[M].Kluwer Law International，1998：302-353.

　　[6]Mulherin.J.Harold，ArdraL.Boone.Comparing Acquisitions and Divestitures[J].Journal of Corporate Finance，2000，（8）：117-139.