【摘要】在国家审计执法中，由于法律语言的不确定性、立法者的有限理性以及法律赋权等因素，形成了审计法律的“空缺结构”，给审计执法人员提供了很多裁量空间。在实践中，有些执法人员出于各种目的，滥用执法裁量权进行寻租以使其利益最大化。本文从制度和道德文化建设等方面提出了一些耗散租金的方法，以提高审计执法的效率和效果。

　　【关键词】审计执法；裁量权；规制

　　国家审计作为一种权力监督与制约机制，对建设民主政府、促进民主政治的形成是不可或缺的。那么，审计人员该如何正确认识和处理执法中的裁量权？以及如何对寻租行为进行有效的规制？探讨这些问题对政府审计执法具有重要的现实意义。

　　一、审计法律的“空缺结构”与执法裁量权

　　“空缺结构”（Open texture）一词是韦斯曼（1993）在《可证实性》一文中首次提出的，他认为不确定性产生于不能完全预见未来的情况。哈特（1996）在法律上借用了这一概念，认为“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法……都会在某一点上发生适用的问题，表现出不确定性；它们将具有人们称之为‘空缺结构’的特征。”并认为“任何语言，包括法律语言，都是不精确的表意工具，都具有一种‘空缺结构’”，而这种“空缺结构”必然导致“执法裁量权”的存在。“执法裁量（权）”（Discretion），有慎重、辨别力、考虑和处理权的涵义。《牛津法学大词典》将其释义为“酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”

　　相应地，在审计法律方面必然存在法律的“空缺结构”和“执法裁量权”，前者是基础与前提，后者是法律“空缺结构”在现实中的重要体现——执法裁量权是审计在法律“空缺”环境中一种无奈或者有意的选择。

　　（一）审计法律的不确定性——“形式主义者”的反叛

　　审计法律很难像法律“形式主义者”所信奉的那样，把法律规则看作是能提供确定答案、可精密计算的一种机械操作的过程。韦伯（1997）的那种“……法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，它……让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”的对号入座式观点，它仅仅是理想王国的产物，而非现实王国的存在。

　　在现实世界，一方面，审计法律出现了一些不完美、不和谐的情形。例如，审计法律之间相互冲突，违背立法精神的法律错误，法律语意暧昧不清，法律漏洞的存在和缺乏相应的法律等等①；另一方面，当审计法律存在不确定性、缺乏相应法律以及法律赋予裁量空间的情形下，如何进行审计执法，往往存在着许多争议，而这些问题直接影响到执法的效率和效果，也就是说，审计法律客观的存在“空缺结构”和执法裁量的问题。

　　（二）审计法律的表达形式——语言存在空缺结构

　　任何法律都要通过语言来表达，要使法律准确传达立法者的意图和精神，其表意的手段——语言必须是精确的、确定的。长期以来，追求确定性是语言学家们一直努力的一个方向，但是，这是很难做到的，因为，人类所使用的语言与语言所描述的事物经常是分离的，语言作为一种有限的符号体系很难去描述现实世界无限的可能结构。正如海德格尔所说的：世界的存在是不可表述的，语言永远不能表达世界的本来面目。

　　再者，用语言阐述法律概念时，还会面临一个列举的问题。因为，概念的提出是通过演绎还是归纳？能否穷尽现实中的各种情形？这是一个很难胜任的工作②，何况还存在哈特范例中所说的“规则的例外情况”③。在达米特称为“语言的海洋”中，不存在所谓的能覆盖所有可能情况的万能语言、全知语言。我们能够想到的只是现实情况中的一部分。

　　最后，法律语言还会面临“语义流变”的难题。如苏力（1997）所言：“一个语词在一个历史时期被普遍认可的意义在另外一个时期会消失或变更”。法律语言为了获得超时代的阐释力和概括力，需要借助一些开放性和模糊的语句，以把现实情况尽可能包含进来。

　　审计法律自不例外，审计法律语言也存在不确定性，为了让审计法律语言在适用时得到确定的表现，就必须赋予执法人员一定的执法裁量权。

　　（三）审计法律制定者和执行者的有限理性

　　从终极意义上讲，审计法律的空缺结构来自人类能力所能达到的限度。哈特（1996）对法的不周延性就有很现实的判断：“很明显，这个世界始终不是我们的世界，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。” 弗兰克也认为：“人们只能极为有限地获得法律的确定性。……对法律最终性的追求，超越了实际可欲可得的现实……就是说，认为法律是稳定的、确定的这一观念，并非是理性的观念，而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”

　　舒国滢（2004）认为：“人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望, 实际上根本难以实现。”人的知识容量和来自社会等各方面的制约力量，决定了人类不可能制定出完美无缺、包罗万象的法律。我国宋代思想家朱熹也说：“大抵立法必有弊, 未有无弊之法, 其要只在得人。”

　　由于有限理性，审计法律总有考虑不周、不良或者不能兼顾的地方，这就必然导致裁量空间的存在。

　　（四）审计法律和事实之间的张力

　　审计法律的确定性、稳定性挑战来源于动态、多变和复杂的经济社会生活。首先，经济社会生活是一个动态发展的过程, 很难用事先制定的相对静止的法律去全面规范和把握。如果立法滞后于经济社会现实,形成所谓的“法律空白”，就会留给执法人员一定的判断空间。法律与现实之间的差距,使法律解释和法律适用不可能是一个简单的“对号入座”的过程，而是具有创造性，需要执法者针对具体情况做出灵活处理。

　　其次，社会生活是由情感复杂和价值观多元化的人构成，不同的社会制度、文化背景、行为模式支配着人们的情感认知和道德评价，许多事件很难用统一的、纯理性的方法加以解决。企图把所有事件都纳入理性计算的范围，是不现实的。柏拉图（1983 ）早就说过：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类事务无休止的变化，使得……任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”。

　　可见，当审计法律遭遇非逻辑的现实问题时, 就不得不用执法裁量权来弥补法律的空缺。

　　（五）彰显审计公平正义、提高审计执法效率

　　我国古人很早就认识到了裁量权的必要性。荀子说，“法而不议, 则法之所不至者必废；职而不通，则职之所不及者必队(坠)。”④ 意思是说，没有裁量权，法律没有规定的犯罪就得不到惩罚, 因而也就不能因时制宜地发挥法律的作用。明代思想家丘睿提出：“法者存其大纲, 而其出入变化固将付之于人。”⑤ 事实也是如此。因此，审计是一门技术性很强的监督工作，针对会计、财务等的不确定性，需要审计人员的执业判断；再者，为了提高审计效率、促进审计个案的公平、公正，也需要赋予审计人员一定的酌情裁量空间，在法律原则和精神的指导下区别对待，可以有效缓解普遍正义和个案正义之间的矛盾。

　　二、理想与现实的悖论——审计执法裁量与执法寻租

　　理论上，法律赋予审计人员执法裁量权，是基于一种“理想正义”的原型来设想的，在此模型中，执法人员公正无私且忠实履行职责，将按照法律的原则和精神来执行。但是，在现实中，法律确实没有完全像想象中那样得到执行，很多审计执法人员利用裁量权最大化其利益，这极大损害了国家审计部门的执法形象，造成了严重的后果。原因可以从两个方面考察：

　　（一）相关利益集团或个人存在俘获执法者的动机

　　审计执法者掌握着执法权和监督权，这些权力的行使将直接关系到被监督者的切身利益。这促使相关利益集团或者个人想方设法以各种手段去“俘获”执法人员，以减轻审计执法带来的伤害，或者使结果对自己有利，此谓“寻租行为”。本森把寻租看成是个人或团体对既有产权⑥的一种重新分配方式。一般来讲，人们应该通过公认的“游戏规则”来交换产权，但是当审计执法者掌握强制性手段，能够改变产权的分配结构时，会诱使有关个人或团体通过俘获审计人员而使产权配置对自己有利。如果相关个人或团体 “俘获”执法者付出的成本低于将获取的收益，就会促使其产生强烈的俘获动机。尤其是在法制环境较差的社会背景下，俘获者获取的收益－成本比，会更高，这在客观上扩大了俘获审计人员的市场需求。

　　（二）审计执法者作为“经济人”的逐利本性

　　尽管赋予审计人员执法权是基于“理想正义”的原型来设计的，但是作为现实中和其他有同样需求的自然人，审计执法人员也具备“经济人”的逐利特征，并会通过各种手段来满足其私利。不仅如此，正如Jenson and Meckling（1994）所描述的那样，审计人员其实是非常聪明狡黠（Resouceful）的，他们会采取多种能想到的手段，通过权衡（Evaluate）过程去寻租，使自己的利益最大化。尤其是在裁量范围内，法律的“空缺结构”为审计执法人员滥用裁量权提供了貌似合法的外衣，这减少了其因被俘获而可能产生的成本，从而增加了被俘获行为的供给。在这种情况下，执法裁量权刚好充当了权钱交易的载体。主要表现在以下几个方面：

　　1．考虑不相关因素，即考虑了不该考虑的因素。国家审计的目的是维护经济秩序，提高资金使用效益，促进廉政建设，保障国民经济健康发展。审计执法人员应该利用好裁量权，根据违法行为的事实、性质、情节和主观过错等具体情况执行法律，而不应该考虑个人私利或顾虑外部压力。但是有些审计机关或人员为了地方利益、单位利益、个人利益，滥用裁量权，以法律的幌子达到不适当的目的。如利用执法权为小团体谋福利，假公济私，进行权权交易或者权钱交易等。

　　2．忽略相关因素，即没有考虑应该考虑的因素。有些审计执法人员怠于行使职责，对事实缺乏充分的调查研究，对相关因素考虑不周，导致处罚不当。

　　3．显失公正。表现为违反比例原则，有些案件量刑畸轻或者畸重。对于同等情况的违法行为给予不同的处罚，对于不同情况的违法行为给予相同的处罚。这些行为极大违背了赋予裁量权的法律精神，导致了新的不公正。⑦

　　4．拖延履行职责。有些审计执法人员在工作中缺乏积极性和主动性，对一些案件，尤其是棘手或者影响到自身利益的案件拖延履行职责，以避免冲突，回避矛盾；或者对亟待处理的案件拖到最后期限，延误了时机，使很多案件成为不可执行案件。

　　5．审计不作为。对有违法行为的单位出于各种原因睁一只眼，闭一只眼，放弃执法权不进行处罚，或者大事化小，小事化了，不履行该履行的职责，使审计监督权形同虚设。

　　以上滥用审计执法裁量权的行为，偏离了依法行政的精神，不仅达不到提高执法效率，实现个案公正、合理的效果，而且造成了更多事实上的不公正。这容易在审计执法人员中滋生自利、腐败行为，也会纵容社会的不良现象，从而给社会带来很多不良影响。因此，如何把审计执法人员的裁量权引导到合理、合法的轨道上来，是亟需处理好的一个问题。

　　三、审计执法裁量权的规制

　　一方面，审计执法中需要或者不得不存在裁量空间；另一方面，裁量权又随时存在被滥用以寻租的可能，这是在执法裁量权领域不得不面对的矛盾和难题。那么，对审计执法裁量权只能进行合理引导和控制，以使其发挥好的作用。既然审计人员滥用裁量权是因为有制度性租金存在，那么解决寻租问题应该从制度上建立租金消散机制，同时附以道德文化上的建设。可考虑的手段有：

　　（一）立法规制

　　这主要是针对德沃金所讲的“强式裁量权”的一种控制方法。由于我们国家审计执法历史短，相关法律法规的制订缺少实践经验，存在很多裁量空间。如，审计法律中“可以”的权力设置方式——“可以通报批评”、“可以依法给予处罚”等语言给审计人员过大的裁量权；许多惩戒措施缺乏具体的可操作性标准，如对处罚幅度和处罚种类等方面的规定，执法人员可随意操作的空间很大。因此在制定审计相关法律法规时，要尽可能做到科学合理，既要规定原则，又要适当详细，让审计人员在执法中有法可依；既给审计人员一定的裁量权，又不能过多过滥。立法机关可以考虑通过修订法律、加强立法解释；法院通过加强司法解释的办法使一些法律问题得以明晰化，缩小法律本身带来的裁量空间。

　　（二）司法规制

　　司法规制是法院对审计裁量行为的司法审查。应该允许法院对审计执法裁量行为进行合理性审查。在实践中，法院应对行政法中“显失公正”的行为做出详细的司法解释，以把对裁量行为的合理性审查提上议程；此外，可考虑扩大受案范围，受理一些以执法不合理为诉讼标的案件。通过合理性审查和扩大受案范围可以对审计执法人员形成一种法律上的威慑，从而在一定程度上遏制其滥用裁量的行为。

　　（三）国家审计机构的内部规制

　　实践中主要包括行政指导、行政程序、行政复议以及其他耗散租金的一些制度性措施，这是规制审计人员滥用裁量权的一种最直接和有效的方式。具体而言：

　　第一、加强对审计执法的行政指导。审计机关可以在法律规定的范围内，颁布一些指导意见，对其中的原则性规定予以具体化，为行政裁量设定明确的、可操作性的标准，缩小行政裁量的范围。

　　第二、重视审计执法的程序性制度。虽然审计执法属于一种权力行使，具有权威性、强制性等特点，但如果执法行为不受当事人约束，那么执法人员就可能随意支配裁量权，从而容易造成滥用。因此适当降低执法人员的中心地位，给当事人参与的权力，能够对执法人员滥用裁量权形成制约。审计执法程序改革的一个方向就是严格遵循规定的审计执法程序，尽量让当事人参与行政执法，尊重当事人，给当事人陈述理由的机会，为当事人行使他们法律权利提供制度化渠道。

　　审计执法中应遵循的程序性制度包括听证、回避、合议、申辩、公开、公示、告知等，应该要求审计执法人员严格遵循程序性制度的要求，使当事人的声音体现在执法过程中。

　　第三、行政复议和行政检察。当事人对审计决定不服，可以向做出审计决定的审计机关的上一级机关进行复议。行政复议对于控制审计人员滥用裁量权有特别的意义，因为审计专业性强，由审计机关的上一级机关进行审查，不超出其专业范围，能在更大程度上纠正错误，并保证处罚的合法性、合理性，相对于法院审查有更大的优势。行政监察则指在审计机关内部建立检察部门，对系统内的滥用裁量行为进行检查、纠正。

　　此外，还可以考虑的内部措施有：选拔机制、培训、合理分工、责任追究、备案等。选拔机制能在内部形成竞争和激励机制，促使执法人员尽职尽责。定期进行培训，能够不断提高审计人员对审计法规的理解和对裁量权的掌控能力。合理分工使执法人员的业务素质更高，并能强化其责任。严格的责任追究和备案制度对规范裁量权，提高审计人员的责任感也有很重要的意义。

　　（四）实行审计结果公开制度

　　阳光是最好的防腐剂，而黑幕是罪恶的渊薮。审计结果公开可以为社会性的监督提供制度化通道。因此，除非有法定理由，在允许的条件下，应该把审计执法处理过程和结果向当事人和社会公开。

　　（五）增强决定书的理由

　　要求审计人员对执法决定做出充分的说明和解释，列明其做出决定的法律依据。这样会促使执法人员加强对问题的思考和分析，同时，可增强执法行为的说理性和公平性，从而对执法裁量权形成限制。

　　（六）利用外部舆论监督力量

　　充分利用以新闻媒体为代表的社会化舆论监督力量。以媒体为代表的舆论监督，在现代国家为越来越多的人所重视，以至于被称为“第四种权力”。在我国，实施审计结果公开或公告制度后，将会为舆论监督提供一个良好的社会环境。两种制度相互结合，会对滥用执法裁量的行为形成强有力的制约。

　　（七）加强对审计执法人员的道德建设

　　以上为制度上的约束。但是如史尚宽（1973）所言：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要”。如果没有高尚的职业道德素质和维护正义的决心，即使法律制定得再详细、完备，都有可能沦为执法者任意曲解的玩物。尤其在裁量权领域，由于落在其范围内的执法行为具备合法或者貌似合法的外衣，对执法者的道德诉求尤为迫切。

　　审计执法者负有监督之重任，是正义的担当者和良知的维护者。在执法中，审计人员必须树立崇法、尊重当事人、不偏袒和公正的执法品格。如果执法者“不能正其身, 如正人何?”必须加强对执法人员的思想教育，培养崇法意识和良好的职业道德修养。同时，要建立道德惩戒机制，对违反审计职业道德的行为及时进行惩戒。

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　　[13] Waisman，“Verifiability”转引自Brian·Bix:law，languageand，LegalDeterminacy,11(Oxford: Clarendon Press,1993.)

　　[14] Michael C.Jensen，William H. Meckling.1994.The nature of Man. Journal of Applied Corporate Finance, Summer.V.7.No.2:4－19.

　　①季涛把有局限性的规则分为5种，即模糊规则、漏洞规则、冲突规则、不良规则、空白规则。分别指语言或内容不清楚、内容不完整、内容相互冲突、内容不良、无规则或无内容等情形。见“论疑难案件的界定标准”，载《浙江社会科学》2004年第5期，第55页。

　　②例如，当我们说“禁止车辆进入公园”时，这里的“车辆”自然包括汽车、卡车、摩托车，但是其相对于具体的个案而言仍是抽象的。 那电动玩具汽车算不算汽车？

　　③在制定“禁止车辆进入公园”这一规则时，哈特（1996）说，“在另一方面，当我们把维护公园平静的一般目的与我们最初没有想到、或许不可能拟想的情况（如救护车在人命关天的时候要不要让进？）相连时，我们的目的是不确定的。”

　　④荀子·王制。

　　⑤丘.大学衍义补·谨号令之颁。

　　⑥德姆塞茨认为，产权是规定某人受益或者受损的一种权力。见《财产权利与制度变迁》，科斯等著，三联书店，1994年新1版。

　　⑦2003年姜堰市人民法院对已结案件进行普查，就发现了量刑不平衡的现象较为严重，某些类似的案件，量刑差别很大，就连同一时期甚至同一审判人员审理的同样案件量刑相差1年零6个月。（荆仁，2004）