注税《税收相关法律》预习——债的保全：代位权

　　《合同法》第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　【释义】本条规定了代位权。

　　代位权和撤销权共为合同的保全。保全，又称责任财产的保全，指债权人行使代位权和撤销权，防止债务人的责任财产不当减少，以确保无特别担保的一般债权得以清偿。从保全责任财产的角度，保全属于一般担保的手段。保全责任财产，最终使债权得以保障，从这个意义上来说，保全又为债权的保全。

　　债务人以其财产承担债务责任为一般担保，作为一般担保的债务人的财产亦称为责任财产，责任财产的增减与一般债权能否实现攸关。虽然债权人不能支配债务人的财产，倘若债务人任意处分财产，自由地减少责任财产，就会害及一般债权，故法律赋予债权人干预债务人责任财产的权利。当债务人消极地怠于行使权利听任责任财产减少害及债权时，债权人可以行使代位权，维持责任财产。当债务人积极地减少责任财产害及债权时，债权人可以行使撤销权，恢复责任财产。债权人通过行使代位权和撤销权，可以有效防止责任财产的不当减少，使债权得以保全。

　　代位权指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。代位权虽有代位诉权、间接诉权之称，然其仍属债权人的实体权利。因代位权是债权人的权利，故代位权与代理权全然不同。

　　代位权发生的条件有四个：一是需债务人对第三人享有债权，倘若债务人没有对外的债权，就无所谓代位权。债务人对第三人的债权尚需是非专属于债务人本身的权利。二是需债务人怠于行使其债权，债务人应当收取债务，且能够收取，而不收取。债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权。三是债务人怠于行使自己的债权，已害及债权人的债权。债务人怠于行使权利若不害及债权人的债权，则不发生代位权。四是需债务人已陷于迟延履行。债务人的债务未到履行期和履行期间未届满的，债权人不能行使代位权。债务履行期间已届满，债务人陷于迟延履行，债权人方可行使代位权。但债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效，可以不受债务人迟延的限制。

　　具备上述条件，债权人即可行使债务人的权利，以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务。

　　债权人行使代位权请求清偿的财产额，应以债务人的债权额和债权人所保全的债权为限，超越此范围，债权人不能行使。例如，债务人对第三人的债权为100万元，债权人对债务人的债权为200万元，债权人只能请求第三人向债务人清偿100万元，而不能请求偿还200万元。又如，债务人对第三人的债权为100万元，债权人对债务人的债权为60万元，债权人行使代位权的请求额只能是60万元，而不能再请求偿还其余的40万元。

　　债权人有数人，一人行使代位权能够保全其他债权人的债权的，其他债权人不能再就同一债权重复行使代位权。

　　债权人行使代位权，对第三人、债务人和债权人本人都会产生法律效力。

　　1．对第三人的效力。债权人行使代位权，是代债务人的地位向第三人行使权利，因此第三人对债务人的抗辩，如不安抗辩、同时履行抗辩、后履行抗辩、时效届满的抗辩、虚假表示可撤销的抗辩等，同样可以对抗债权人。

　　2．对债务人的效力。债权人行使代位权且通知债务人后，债务人的权利并未丧失，其仍可行使自己的权利，惟债务人处分权的行使应受限制，即在不损害债权人利益的情况下可以行使其权利。倘若妨害债权人行使代位权，如免除第三人的债务，债务人则不得行使，否则代位制度形同虚设。债权人行使代位权，提起代位诉讼，法院的判决对债务人及其他债权人是否发生效力？如果债务人作为具有独立请求权的第三人参加诉讼，法院的判决自然对其发生效力。如果债务人未参加诉讼，法院判决的效力亦及于债务人。例如，甲法院审理代位诉讼案，判决债权人败诉，债务人又向乙法院提起诉讼，乙法院如判决债务人败诉，则是一事二理，劳民伤财；若判决债务人胜诉，则造成两个法院的判决不一致，既影响法院的威严，又使得第三人无所适从。

　　3．对债权人的效力。债权人行使代位权，为的是增加债务人的责任财产，充实债务人一般担保的实力，第三人偿还的财产为全体债权人的共同担保物，故行使代位权的债权人不能因此获得优先受偿债权，而与其他债权人处于同等地位受偿。债权人行使债务人的债权，基于法定的代位关系，故行使代位权的费用，债权人可请求债务人偿还。

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