为了完善我国上市公司治理结构，解决我国上市公司特殊历史条件下产生的"一股独大"问题，规范和约束上市公司行为，切实保护中小投资者（股东）利益，2001年8月份管理层颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，并要求我国境内上市公司2002年6月30日前必须设有2名独立董事，在2003年6月30日前，董事会中的独立董事至少要占三分之一。至此我国正式引进了英美上市公司治理结构中的独立董事（又称外部董事）制度的制度安排。该制度实施近一年半以来，大多数上市公司已经进行了实践，据有关报道，2001年年底，已公告聘请或拟聘请独立董事的上市公司有274家，已出任独立董事或拟候选人有511人，到2002年4月底，已经有689家上市公司聘用了2000名独立董事，目前已经有近千家上市公司聘请了独立董事。按此速度推算，到2003年6月30日前目前沪深两市1200多家上市公司在聘任独立董事数量上完成《指导意见》"任务"并没有太大的问题。问题是独立董事在上市公司治理结构中效果如何呢？已经担任上市公司的独立董事尽到了《指导意见》中要求的维护公司利益、保护中小股东利益的勤勉尽责的义务了吗？独立董事在履行勤勉尽职义务过程中保持了其相应的独立性了吗？

　　从2001年8月份《指导意见》颁布实施到2002年8月份郑州百文独立董事陆家豪因没有尽到其作为郑州百文公司独立董事义务而被证监会处罚10万元的一年时间内，理论界及市场各方面对独立董事这个制度安排及其在实践中遇到的一些问题进行了有益的探讨。近期上海、深圳举办独立董事培训班的火爆场面也进一步引起了人们对独立董事制度的关注。目前来看大致有三种基本观点：第一种看法是，独立董事制度对改善我国上市公司治理起到了非常积极的作用，其重要论据是独立董事对上市公司一些有可能损害中小投资者行为的关联交易及相关问题出椐了相关具有一定独立性的意见，使上市公司消息披露更加及时，有利于市场的公正；第二种看法是，我国独立董事制度从现实角度看并没有起到改善公司治理的效果，相反花瓶董事、人情董事、关系董事现象泛滥，这不但不能改善上市公司治理结构，而且还可能在独立董事被大股东"俘虏"、"同化"后使大股东借名人效应借口（由此有人戏称为"麻袋上的绣花"）进一步损害中小投资者和社会的利益，为此认为我国建立独立董事制度缺陷是非常多的，或者说不能过分扩大独立董事制度在公司治理结构中的作用；最后一种看法是，虽然我国在实施独立董事制度过程中还有不少缺陷，但是可以通过一定的措施来逐步完善，为此不少人士提出了不少有益的见解，如为了避免大股东暗箱操作，保证独立董事的"独立性"，聘任独立董事采取公开选聘方式；为了提高独立董事专业素质及职业道德，通过专业培训，建立独立董事人才库；为了独立董事能够独立、公正地履行其职责，在《公司法》修改中给独立董事应有的法律地位等。从实际情况看，证监会也逐步向这方面努力，如证监会在2001年10月至2002年7月分别在北京、上海举办了14期独立董事培训班，现在又授权证券业协会北京、上海、深圳等地开办独立董事培训班，为独立董事人才库的建设奠定了基础；为了提高独立董事在公司董事会中的地位和作用，2002年9月份证监会在分布《股票发行审核标准备忘录第14号》文件中规定独立董事应对拟发行公司重大关联交易的公允性以及是否履行法定批准程序等四类事项方便意见，并在招股说明书中充分披露，进一步扩大了独立董事的权限，2002年1月证监会颁布的《上市公司治理准则》中也用独立章节阐述独立董事制度。笔者以为这些建议及规定从某个侧面探讨了如何完善我国独立董事制度及提高了独立董事在董事会中的地位，但还有一个即是理论上又是实践上带有根本性问题的问题还没有解决，那就是通过何种手段或方式来约束和规范独立董事行为，使之行为符合设立独立董事的初衷，以便使其在公司治理中功能与作用得以真正发挥，换句话说如何保证和评判独立董事的"独立性"是独立董事制度能否发挥作用的根本点。为此本文在分析独立董事制度本质内涵及我国目前特殊国情下的特殊证券市场结构的基础上提出通过设立独立董事基金，来解决目前独立董事制度实践过程中遇到的问题，或者说进一步完善独立董事制度，使独立董事行为真正独立。

　　众所周知，目前世界各国根据其特殊的经济发展模式、企业成长历史、人文背景和社会环境已经形成了不同的公司治理结构模式，其中英美单层制的董事会治理模式和德日双层制的董事会治理模式及东南亚以家族企业为主的治理模式比较典型，独立董事是英美单层制董事会公司治理结构模式中最居有特色的内容之一（这与德日为主的双层制的公司治理结构模式中通过设立监事会监督董事会或制衡董事会或上市公司实际控制人是不同的），其用意在于通过引入与上市公司没有利益关系的外部董事以客观、公正的立场来监督董事会或实际控制人如CEO等行为，以弥补董事会无人监督的制度缺陷。其目的是为了通过引入外部董事用他们来代表广大股东特别是中小股东或利益相关者利益；采取这种制度的背景是"强管理者、弱有所者"市场社会结构。即独立董事制度是在现代股份公司所有权和经营权分离条件下产生的一种制衡各方利益关系的制度设置，该制度在20世纪40年代美国《投资公司法》首先作了安排，60至70年代得到了广泛推广，随后在各国及不同公司治理模式国家中被吸收，经合组织在"1999年世界主要企业统计指标的国际比较"报告中专门立项比较了董事会中独立董事成员的比例，其中美国为62％，英国为34％，法国为29％。近些年来，大陆法系的德日模式的一些上市公司也纷纷引进了独立董事制度，就连东南亚以家族企业发展的公司也引进了独立董事制度。可以说源于海洋法系的独立董事制度在经济全球化背景下，各国不同公司治理中的运用已经使上市公司治理在全球出现了趋同化的趋势（从我国《公司法》情况看，我国采取的是德日为主的大陆法系的治理模式，独立董事制度的引进也可看成是公司治理结构趋同表现的一个方面）。然而美国2001年以来安然、世通等上市公司丑闻使不少非海洋法系的上市公司对独立董事制度产生了一定的怀疑。这种怀疑虽然是从现象上引起的，但深一步看，应当承认其背景也不能不与德日上市公司治理模式的证券市场的社会市场结构本质上与英美存在一定的差异有关。这一点从我们国家情况来看，照搬英美的独立董事制度产生一系列问题、出现有些水土不服现象也属正常。

　　英美"强管理者、弱所有者"证券市场结构，其特征就是上市公司所有权与经营权分离条件下企业委托――代理模式的社会市场根基是发达的市场经济及市场经济价值和对个人价值的实现与中小所有者的矛盾，为此独立董事可以解决这个问题。一般认为在发达国家独立董事的动力来源两个方面，一是声誉，即委托人所作的履行职能的承诺，声誉机制是独立董事发挥作用的主要动力之一；二是相应的激励机制，让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬，一般是薪酬、津贴和股票期权，对于兼任多家上市公司的独立董事，其薪酬水平不是太高，其标准是在有限的工作时间内，寻求努力程度与薪酬的最佳结合点。在目前我国社会处于全面转型阶段过程中，我们设立独立董事制度也必须从独立董事的两个动力来源来进行分析。众所周知，我国上市公司产生的特殊历史背景决定了目前我国上市公司权力结构与英美"强管理者、弱所有者"是不同的，我国的现状是"强所有者、弱经营者"，换言之我国上市公司"一股独大"与英美的"强管理者"的"内部人控制"是迥然不同的，为此我国的上市公司独立董事不仅要监督、控制"空洞"的"强所有者"，而且还要制衡管理者。问题是，由于"强所有者"是空洞的，所以如果"强所有者"代言人在激励机制不足的情况下，其提名的独立董事也就更倾向于自己熟悉的"关系人"，这也就产生了不少人士评判的我国独立董事的人情化、花瓶化等现象（这也许是钻制度缺陷空子的一种腐败行为）。换言之在我国上市公司独特的企业代理委托关系模式前提下，上市公司独立董事要保证其独立性是非常困难的。另外值得关注的是，在我国社会转型大背景下，在市场信誉、社会信誉机制还没有完全建立的过程中，要独立董事以声誉作为委托人的承诺动力机制来保证其独立性未免要求太高。所以我们认为要从独立董事勤勉尽职的工作动力在于相应的回报的激励机制上约束独立董事行为，这样才能弥补"声誉"动力机制的不足。

　　从现实情况看，我国独立董事制度在目前这种特殊的社会转型结构中也基本上以激励机制为基础的，我们看到一般上市公司给独立董事的报酬年总额也在5至10万元左右，例如郑州百文每年给独立董事的报酬到10多万（当然是以各种名义发放的，其中基本津贴每月为6000元、会议津贴每次3000至10000元不等、风险津贴每月为4000元）。实际上也正是这种"物质刺激"，也使1年多来独立董事作为一个似职业非职业的"岗位"变得非常之吃香，因为《指导意见》并没有要求独立董事在上市公司的工作时间（有意思的是《指导意见》征求稿中提到的独立董事"每年为上市公司的工作时间不应少于15个工作日"在文件正式分布后给取消了），而同时能够得到如此高的报酬，独立董事为何不干，而在此背景下，独立董事如果以此作为"摇钱树"，那么也就很难为中小投资者说话了，相反也只能跟在大股东控制下的董事会屁股后面为他们摇摇尾巴了。当这些独立董事手捧白花花的银子时，也就顾不得这个钞票内面中小股东的利益。由于我国目前还没有股票期权的激励制度，对独立董事年收入多高我们还无发言权，但问题是如果改变独立董事年收入的制度安排，那么这种独立董事"无独立性"现象也有可能根除，否则独立董事制度也许会失败，因为North的制度变迁的路径依赖理论上对此已经有很明确的说明。North认为，制度变迁具有路径依赖性，在制度变迁过程中，存在着报酬递增和自我强化机制，这种机制使得制度变迁一旦走上某一路径，就会沿着既定的方向自我强化。沿着既定的路径，经济和政治制度变迁可能进入良性循环的轨道，迅速优化，也可能顺着原来的错误路径下滑，弄得不好，它会被锁定在某种无效率的状态下。换言之我们必须针对现实，认真分析独立董事制度实施一年来出现的问题，对其进行改进和完善，以便使其发挥真正的功能与作用，否则如果负面效应太多，也就很难说该制度安排在我国特殊国情下应用到上市公司治理中的正确性。

　　我们认为，设立独立董事基金是解决独立董事"不出工、只拿钱"，并使其行为最终符合设立独立董事初衷问题的一个比较好的选择。独立董事基金是指将用于独立董事的激励制度的收入由原来的各个上市公司单独发放集中于一起，以专项基金的形式进行管理，由更加公平的机构或组织来发放，其发放的标准以上市公司董事会及合法的有资格人员提交并由股东大会来决定，但发放必须由管理监督机构或组织根据其在履行职责的情况评判后进行。如果独立董事在任期内没有能够履行职责，就不能够得到相应的收入（至于独立董事与上市公司勾结，采取其它方式牟取利益，应当由相应的法律法规来惩罚），其留下的薪酬可以用来奖励称职或不少优秀的独立董事。这样的机构可以选择证监会或证监会指定的组织进行，总之应当以社会大众认为是公平的组织来实施，在评判过程中还必须听取中小股东的意见或社会的反映。发放时间一般以半年或一年为一个周期，具体就是中报和年报为基础，这样一方面可以与管理层对上市公司监管结合起来进行，另外一方面可以借助社会的市场的大众的智慧一起监督独立董事的行为。我们认为通过建立这样的制度，可以解决目前独立董事制度存在的一系列问题，并使独立董事制度得以进一步完善。

　　从各国上市公司治理的理论与实践看，曾经经历维护股东利益到保护利益相关者的过程，虽然古典经济学的"经济人"假设遭到众多的质难和评判，然而从现实情况看如果不抓住经济利益或激励机制来探讨上市公司治理肯定是行不通的，特别的在我国向市场经济转轨或转型过程中，在人们价值观念一切向钱看的背景下，更需要从这个角度去分析这个问题。实际上我国的《指导意见》指出独立董事制度的职责是以"维护公司整体利益，关注中小股东的合法权益"也表明了这一点，按照这个思路来分析，那么社会上一些对独立董事收入过高的指责也就没有太多的理由。实际上目前人们对一些独立董事的指责主要是基于花瓶董事现象。如此如何改变这种格局，就必须在激励机制上做文章，这个文章就是在激励制度上进行制度创新。独立董事基金的设立，由于其收入必须由监督管理部门及社会大众来评判，这样就可以撕开目前这种难以解开的人情关系纽带。即使独立董事选聘上还存在社会资本的痕迹，但通过独立基金发放也可以约束其行为，使其符合设立的初衷。

　　从本质上看，独立董事制度本身也是制衡上市公司行为的一个法码。我国现有的制衡机制是引用了德日模式的监事会制度。但效果上并不理想，为此不少认为我国上市公司监事会仅仅是董事会的附庸罢了。现在的问题是，如果引入独立董事制度，并且以独立董事基金来约束、规范独立董事的行为，那么独立董事与监事会关系又如何处理呢？或者说两者之间会会不会有冲突呢？虽然目前不少学者认为目前我国上市公司治理是处于特殊的转型时期的一种混合治理模式的状态，我们认为，这种制度如果与监事会制度相结合，就必须划清两者之间的责、权、利，使两者监督、制衡机制得以充分利用，并最终保护中小投资者利益，进而使上市公司行为更加规范。从独立董事又称外部董事的情况看，其监督董事会或上市公司实际控制人可能比监事会更加公正、客观（至少从目前我国上市公司监事会所起的作用看），当然这个问题还需进一步探讨和研究。

　　我国证券市场成立以来，管理层对上市公司监管一直没有放松，问题是，上市公司违规、违法行为依然屡禁不绝，原因是什么？这可能是一个非常大的问题，而且不同的人从不同的角度去研究也许会得出不同的答案。笔者以为除了违规上市公司本身历史遗留下的制度缺陷外，可能也与监管模式有一定的关系，而这种关系也是作为新兴市场难以完全避免的，这就是管理层一项制度出台后，后续相关的政策没有配套，或者说政策及制度出台没有连续性。典型的问题如增发问题、国有股减持问题等。独立董事制度实施一年来所遇到的问题与此有一定的相似性。目前管理层大力推进独立董事培训，以便建立独立董事人才库的举措是非常明智的，现在的问题是如何使在建立人才库后，进一步使其市场化、职业化等。而由于独立董事的职责的特殊性，其市场化、职业化又不能仅仅靠市场本身来解决，必须有相应的硬约束规定，建立独立董事基金也许就是一个非常好的后续政策措施。

　　社会监督在证券市场发展过程中已经变得越来越强大了，特别是在投资者经过市场的风风雨雨后，对市场的认识和识知有了进一步加深，虽然社会监督角度、方法和方式很多，但公共媒介的作用是非常大的，不可否认美国安然事件被揭露、我国银广夏丑闻昭示天下，公共媒介起到了相当大的作用，为此我们提出在设立独立董事基金中，加强公众对独立董事的评价作为一个独立董事是否合格的一个标准也是非常重要的。公众监督一方面可以反映证券市场的"三公"原则，另外一方面也符合公司治理结构的利益相关者理论，所以在评判独立董事行为中要加大公众监督的分量，至于具体如何实施实践还需进一步研究。当然公众监督如果在独立董事基金中运用得比较好，那么也可以从一个方面推动独立董事工作动力来源的声誉机制建设。

　　现在有一种观点认为，目前我国上市公司独立董事工作敷衍了事的一些行为或者说独立董事不能够有效监督董事会及实际控制人的一个重要原因在于现有条件下独立董事对上市公司知情权还不足，这里面的原因除了独立董事知识结构和时间及精力安排问题，还有上市公司一些制度上的问题（为此不少独立董事在上任不久就主动或被动下岗）。我们认为，通过独立董事基金，可以逐步解决这两个难题。在物质刺激激励下，独立董事候选人如果将独立董事作为一个职业，他们会不断学习，更新自己的知识结构，投入到上市公司工作中精力与时间也将更多，并能够在任期内想方设法绕开一些上市公司一些阻挠其知情权的有关制度障碍，使其独立性评判意见及独立报告符合中小股东利益和上市公司利益。

　　设立独立董事基金，目前面临的一个重要问题可能在于，采取一定的可量化标准来对独立董事是否履行职责进行客观的评价。这实际上也就是如何界定独立董事权力和义务问题的一系列完整的标准考核体系。如果权力和义务的明确界定，评判标准考核体系明确，那么就可以实际操作了。

　　综上所述，笔者以为独立董事基金不但是必要的，也是可行的。当然考虑我国的国情，可以采取试点的办法，譬如在上海、深圳、北京等一些地方进行试点，然后想全国推开。在实践中不断总结经验，同时进一步完善，使独立董事制度能够真正发挥其上市公司治理中发挥应有的作用。