一、国有独资公司的治理结构问题

　　在重新构建我国国有公司企业体制中，其基础层企业将表现为两种基本存在形式：多数是国家股占主导地位条件下的出资多元化的国有控股公司，包括一般有限责任公司和股份有限公司两种具体形态；少数是国有独资公司，这是有限责任公司中的一种特殊类型。当前，我国对国有企业进行公司制改造的主要内容包括两个方面：即对多数原国有企业如何改制成为股份有限公司和有限责任公司，其关键问题是如何正确实现出资多元化，构建多元化投资主体问题；对少数原国有企业，则是改制为国有独资公司问题。如果说前者的出资多元化属于产权问题范畴的话，则对于国有独资公司而言，关键则是公司治理问题。为什么国有企业两种形式的公司制改革，一个关键是产权问题，一个关键是治理问题？

　　现代企业制度本来就包括产权制度和治理结构两个方面，对国有企业进行改革，建立现代企业制度也是这两个方面制度的改革，其目标是在坚持公有制条件下，企业产权制度和治理制度的独立，前者独立是后者独立的基础。但是这一共同要求对国有企业两种不同形式的公司制改革所起的作用是不一样的。对于组建出资多元化的公司来说，理论上讲其产权结构没有缺陷，如果实现了出资的多元化并实现了法人财产权，就能实现企业的产权独立。在此基础上，建立起规范化的公司治理结构，规范公司治理行为，治理独立也能实现。在产权独立和治理独立的两者关系中，产权问题是起基础和决定作用的。对于国有独资公司情况则不同，由于是独资，其产权结构对保证企业产权独立而言，是有根本缺陷的，它不可能做到产权独立。在这种情况下，其治理制度的设计，对保证企业在治理上尽可能的独立性对降低企业运行的制度成本，就有了决定意义。但由于产权决定治理，故其治理完全独立是做不到的，只能是在其治理制度上作特殊设计，使之有尽可能的独立性，以保障其在经济活动上有合理的独立性，以适应市场经济的需要。换句话说，即在国有独资公司这一制度框架内，不存在规范公司治理结构的最优选择，只能求得公司治理相对独立性的次优选择。这就使对治理制度的探讨，成了国有独资公司改革中的关键问题。

　　当前国有独资公司存在的主要问题，是治理结构模式很少体现企业在治理上的独立性要求。任何一种公司形式从治理上看，都是两个方面矛盾的统一。一方面，公司法人在治理上不能不独立，同时，治理上的独立性又不能不受资本最终所有权的制约，经营者集团又不能不受监督。这两方面的统一，在股份有限公司和有限责任公司中，是通过股东会-董事会-经理层三者间的法定性和事实性的运作来解决的。法定性运作是指公司依法对三者责权的明确划分，它既保证了资本的所有者股东对董事会的制约和控制，也保证了董事会在不涉及公司的存废、分合和增减资本等根本问题时对生产经营的充分决策权。所谓事实性的运作，主要是指控股公司中股权的高度分散、用脚投票、股东主要追求股份的增值、利益相关者对公司治理的参与或影响等事实，进一步促成了公司治理上的独立性。以上法定性运作和事实性运作对国有独资公司都是不存在的。就法定性运作来讲，由于它是独资公司，当然不存在股东会的设置，也不可能有股东间的制衡关系来起保障董事会的独立决策作用。相反，它的董事成员是由国家授权的部门或投资机构委派和更换的，如果这些国家授权部门或投资机构改革不到位，企业治理的独立性就无从谈起。即使改革到位了，企业治理的独立性也难以实现，其根本原因是国家作为出资人行使了出资者所有权不可能不参与或影响公司治理。因此，为使国有独资公司也成为市场经济的微观主体，必须对其治理结构作出特殊的制度设计，以保障公司在国有独资这一制度框架内具有治理上的最大限度独立性。这种特殊的制度设计的基本原则，只能是在国有独资公司的现有组织机构中，让一个机构主要代表出资人国家对企业的监督和控制。而另一个机构主要代表企业治理独立性的要求，并使二者之间形成一种制衡关系。由于国有公司没有股东会，而经理只是一个执行者，所以，代表出资人国家对企业的监督和控制同代表企业治理独立性的机构只能是监事会和董事会。西方国家的国有企业中存在的双重委员会制的作法的依据就在于此，实行双重委员会制的国家的基本作法是让监事会代表国家对企业监管和控制，而董事会代表企业治理上独立性的客观要求。

　　但是，我国公司法对于国有独资公司组织机构的设置中，找不到双重委员会的治理结构。我国公司法对国有独资公司组织机构的设置的规定是：（1）不设股东会，董事会的成员由国家授权的投资机构或国家授权的部门委派和更换。（2）不设监事会，监事会的主要职责（即检查公司财务）由国家授权投资的机构或国家授权的部门直接行使（注：《公司法》第67条规定：“国家授权投资的机构或国家投资的部门依照法律，行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。”），监事会的另一项职责是对董事和经理违法及损害公司利益的行为进行监督，在我国则由于董事会直接由国家授权投资的机构或国家授权的部门委派，因此，监事会这一监督职权被认为没有必要。（3）董事会成员中有职工代表。在各国公司法中，有的国家规定董事只能由股东出任，有的国家对此不加规定，即可由非股东出任董事，后者的作法可能出于多种目的，但是它是基于有益于董事会加强决策地位则是无疑的。我国公司法第68条中规定国有独资公司“董事会成员中应当有公司职工代表”。但是其目的并不主要是加强董事会在决策中的地位，而是由于国有独资公司是国有企业，这样作是为了体现职工作为国有企业主人翁对企业的民主管理的权利。

　　我国公司法关于国有独资公司的条文，涉及企业治理独立性的，从形式上看，共有3条。一条是第66条规定：“国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项”，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债务不在此列。授权行使的这“部分职权”实际上就是一般的有限公司股东会的“决定公司经营方针和投资计划”之权，决定“公司的年度财务预算方案、决算方案”之权和决定“公司的利润分配方案和弥补亏损方案”之权（注：参见《公司法》第38条。）。这对公司治理的独立性当然具有重要意义，但“部分职权”是否包括上述三项全部，还要取决于授权。因此，这对于体现企业治理上的独立性是远远不够的。二是前面提到的第68条中“董事会成员中应有公司职工代表”的规定，这一条也有意义，但立法的着眼点和目的并不在于保持企业治理上的独立性，故其实际作用也很有限。三是第72条的规定，即“经营管理制度的健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。”这条规定中的“行使所有者的权利。”的表述，容易被误解为国有独资公司可以完全独立了，既可在治理上独立，也可以在产权上独立。实际上这一条规定根本不涉及基础层次上的国有独资公司。它指的是在授权制思路下，中介层中的控股公司和企业集团的母公司，经国务院授权可代表国家行使所有者的权利。它与基础层企业中的国有独资公司，在产权上和治理上是否独立，是没有关系的。

　　由以上分析可以看出，我国现行公司法并没有考虑到，在国有独资公司的产权结构不能保证其治理独立的条件下，如何通过治理制度的设计加以补救的问题。下面我们借鉴国外公司治理的经验，从立法的角度，并结合我国的实际，就国有独资公司治理独立性问题提出一些构想。

　　二、强化国有独资公司治理独立性的总体思路

　　上面已指出，在国有独资公司的产权结构不能保持其治理独立性的条件下，如何通过治理制度的设计来增强独资企业治理上的独立性，就成了国有独资企业治理问题的关键。至于国有独资公司中治理结构上的其他问题（如对所有权和经营权的约束和激励、内部人控制、“新三会”同“老三会”的关系，对经营者的监督等），在国有控股公司中也会同样存在，因此，对这些问题在此存而不论。

　　（一）借鉴国外双重委员会制的作法，并结合我国实际，构建我国国有独资公司治理结构的基本框架

　　国外双重委员会制，即由董事会和监事会（有的称监察委员会）共同管理公司事务，及在这一过程中正确界定两者的相互关系。在这方面值得借鉴的是前联邦德国的双重委员会制。监事会的主要职责是实现其代表出资者及利益相关者对公司进行控制和监督，董事会则获得较为独立的对公司实际经营管理的权力。从而实现了公司治理结构的制衡。德国这种治理结构是适应所有股份有限公司的，而不是专门针对国有公司，更不是专门针对国有独资公司的。但这种富有特色的治理结构，却为我们解决中国的国有独资公司的治理问题提供了有益的思路和启示。第一，双重委员会制完全可以使其中的一个即监事会更侧重代表所有者对国有独资公司进行直接监管，而让其中的另一个即董事会侧重代表企业在治理上更加独立的要求。从这一启示中，我们可以考虑在我国的国有独资公司中设立监事会和董事会，实行双重委员会制。监事会侧重代表国家对公司运行监管，但不得直接参与公司的经营管理活动，也不得干预公司的日常经营活动。董事会除代行股东会的部分职能外，更重要的是实行法人财产权，最大限度反映公司治理上独立性要求。第二，在国有独资公司通过设立监事会来弱化政府对公司的行政控制。这一点可以用著名的德国大众汽车公司监事会的组成来加以说明。

　　德国大众汽车公司现在只是一家国家（下萨克森州政府）持有20%股权的“混合公司”，但国家毕竟是最大的股东。其监事会由10名股东代表和10名职工代表组成。10名股东代表中有5名经营管理专家、3名金融专家，以上8人代表私人股东，只有2名股东代表是下萨克森州政府官员；10名职工代表中，有3名工会领导人和7名本企业职工代表。其监事会主管并不是由最大股东州政府代表担任，而是由1名经营管理专家担任（注：参见赵景华主编：《公司治理结构与现代企业制度》第十章，南海出版公司1994年版。）。德国大众公司与中国国有独资公司情况不同，但把二者加以对比，仍然是极富有启示的。我国国有独资公司的监事会，不可能有多方面的股东代表参加，但也不宜唯一由国家授权的投资机构或部门委派人员充当。职工代表必占有1/2，在中国也未必合适。可考虑部分由全国人大之下设立的国有资产监管机构委派，一部分由国家授权的投资机构或部门委派，一部分由企业的党委成员、工会代表、职工代表、国家宏观调控部门的代表和社会名流组成。

　　（二）对我国现行《公司法》中涉及到的国有独资公司中有关条款进行修订，从立法上确立国有独资公司治理框架

　　欲在我国国有独资公司中构建双重委员会治理结构，必须对我国现行《公司法》进行修订和完善，在《公司法》中明文规定，在国有独资公司中设立监事会，相应地改变董事会的成员“由国家授权投资的机构或者授权的部门按照董事会的任期委派或者更换”的规定。根据以上监事会组成人员的构想，为了体现国有资产的极终所有者和利益相关者对国有独资公司的有效监督，董事会的组成人员应由监事会代表国有资产监管委员会批准。让监事会代表国有资产的极终所有者对国有独资公司进行监管，但监事会不得直接参与和干预公司的经营活动而让董事会在公司经营上具有独立性和公司治理上的独立性。

　　对公司法中没有设立监事会规定的弊端，已被领导层意识到了，并在实践中已经有了向国有独资企业派出监事会的事实。1994年7月国务院发布实施了《国有企业财产监督管理条例》，制定这一条例的主要目的在于，通过国务院授权的有关部门或机构指定的或其所属的国有企业派出监事组成监事会，以加强对国有企业财产的监督管理，防止国有资产流失，保障国家所有权。《条例》对监事会成员资格、人员构成、主要职责以及工作程序都作了明确的规定。该《条例》是适用于整个国有企业，但第46条规定“条例原则适用于国有独资公司和国有金融企业”。根据权威的解释，国有独资公司之所以也适用该条例，主要是因为《公司法》有配套的行政法规没有出台（注：参见国家体改委、国家经贸委、国家国有资产管理局关于《国有企业财产监管条例》（草案）的补充说明。）。因此，国有独资公司的监事会制度就暂依据该《条例》开始实施了。

　　据据《条例》向国有企业（包括国有独资公司）派监事会的工作已于1995年7月开始进行。首批由20个监督机构分别向20户企业派出了监事会；第二批向140户企业派出监事会的工作于1997年开始进行。截止1996年7月，百户建立现代企业制度的试点企业中，采取国有独资公司形式有72户，其中有46户已按《条例》派出了监事会（注：见《中国经贸改革与发展1996-1997年》，第164条，中国经济出版社1997年版。）。从实际看，这些监事会行使职权的主要方式是一年召开一次或两次监事会会议，通过审查企业年度财务决算报告，评价、监督企业国有资产保值增值状况，评价企业经营效益和董事会经营业绩，在此基础上向派出机构提出对企业经营者任免及奖惩的建议等。

　　应该说，《条例》对于改善国有企业的经营管理具有积极意义。它也是在国有独资公司中实行监事会制度的初步实践。但是，如果从如何克服国有独资公司在治理结构方面的缺陷这一制度层面来讲，现行的由监督机构派出监事会制度存在着不可克服的局限性：首先，这种监事会是外在于国有独资公司的监督组织，它不同于有限责任公司和股份有限公司中的监事会，后者是内在于公司的，属于公司的法定机关。只有公司的内部机构，才有可能形成公司治理结构之间的制衡关系。其次，从《条例》对于监事会职责仅限于对企业财产的保值增值状况实施监督以及监事均为兼职的规定，可以反映出其局限性。一是监督范围实施太窄，远没有起到公司治理结构中内部监督的作用；二是事后监督，而不是过程监督，其监督效果也要大打折扣；三是兼职监事会形同虚设。再次，从监事的权力看，也只有审查财务报告、查阅帐册、询问，向监督机构提出任免及奖惩的建议权。在这些职责和权力中，没有一些使监事会足以约束公司董事会的职权。

　　根据以上的分析，我认为，为了克服国有独资公司国有产权结构单一造成的公司治理上的先天不足，实现公司治理独立。第一，根据现行的向国有企业派出监事会所暴露出来的弊病，除从法律上（主要是公司法）明文规定在国有独资公司中设立监事会外，更重要的是根据规范的公司治理结构中监事会的职能来规范国有独资公司中监事会的职权和监督行为，实现公司治理上的独立性。第二，改善独资公司中监事会成员和董事会成员的生成机制，监事会成员和董事会成员应有一部分专职人员，且不能都由行政机构派出，通过培育监事和董事阶层，改监事和董事由行政委派为市场生成机制。改监事会的外部监督为公司治理结构的内部监督，在此基础上，规范公司董事和监事的经营行为和监督行为。

　　（三）国有独资公司不大可能设立股东会，但国有独资公司也可实行投资主体的多元化

　　投资主体的多元化有两重含义：一是同一企业中的不同所有制投资主体，如国有企业的公司制改造中既有国有资本，也有非国有资本，非国有资本中既包括集体所有制成份，也包括各种非公有制经济成份，形成多元化投资主体；二是即使是国有独资公司，也要尽可能由多家国有投资公司或其他国有企业共同持股，形成多元投资主体。对于国有独资公司来说，其投资主体多元化后，不同的投资主体根据其投资在公司总资本中所占的比重，派出代表参加国有独资公司的董事会，由董事会来选择经营者，这样有利于政企分开和形成法人治理结构，强化国有独资公司治理上的独立性。