一、高院出台“证券民事纠纷赔偿”司法解释，证券审计民事诉讼风暴即将来临

　　中国《注册会计师法》第42条规定：会计师事务所违反本法规定，给委托人、其它利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。随着中国注册会计师事业的发展，已审财务报表的使用人对注册会计师责任的了解正在增加，尤其是1996年4月4日，最高人民法院发布法函〔1996〕56号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明如何处理的复函》，明确会计师事务所出具虚假验资证明，给委托人、其它利害关系人造成损失的，根据《注册会计师法》第42条规定应承担民事赔偿责任，从此，中国注册会计师法律责任问题引起会计师职业界、法律界广泛关注，这可以说是中国注册会计师行业发展头号问题。由于第42条对注册会计师的违法行为责任规定过于简单、原则，因此，留下很大的法律漏洞，有必要对此法律漏洞进行补充。

　　高院[1996]56号函曾引了验资诉讼风暴，但56号函仅限于验资领域，该法函导致了目前有些会计师事务所仍然不敢接验资业务。但业内人士很清楚，审计才是注册会计师真正的地雷阵。近日，江苏省无锡市崇安区法院正式受理了股民状告银广夏和中天勤案，并冻结了两被告的部分财产，还预告将于2001年10月中旬第一次开庭审理此案。虽然此案根据高院通知暂停审理，但目前高院正紧锣密鼓制订相关司法解释，一旦该司法解释正式出台，证券民事诉讼就可以正式起动，

　　高院这一次解释虽然也仅限于证券民事纠纷，但证券市场审计收入构成了目前有证券资格会计师事务所主要收入来源之一，而且这场诉讼面对的是成千上万的投资者，一场证券诉讼下来，可能实力再雄厚的会计师事务所也撑不住。如银广夏民事赔偿案，银广夏股票市值已缩水60多个亿，会计师就是只承担1%的赔偿责任，也要赔6000多万，中天勤撑得住吗？而且赔起来，也绝对不是1%的比例。中天鄞侥幸躲过证券民事诉讼这一劫，但也难逃被撤所的厄运。

　　最高院“证券民事纠纷”的司法解释将明确会计师在上市公司造假案中应承担的责任，为作假的会计师实施民事制裁提供法律依据，该司法解释将对我国注册会计师行业产生深远影响，我们要吸取高院56号函教训，由于目前社会公众对会计师行业评价有些是不恰当的，笔者担心这会导致即将出台的司法解释对会计师非常不利。注册会计师民事责任问题不仅是一个事实问题，更是一个价值判断问题，责任畸轻、过苛主要是一种主观判断。完善中国注册会计师违法责任主要是处理好行业利益与民众利益的矛盾、“接轨”与国情的矛盾、前瞻与现实的矛盾。在高院出台有关会计师民事责任的司法解释前，我们要加强与法官、法学家、律师及社会公众沟通，避免出现对会计师责任过苛的司法解释出台，这关系到行业生存和发展的大事，行业上下都应该紧密关注高院有关这方面立法的最新进展。

　　二、过错的认定——未尽勤勉尽责的认定

　　由于会计师事务所与投资者等其它利害关系人没有合同关系，会计师事务所对其它利害关系人承担赔偿责任是基于侵权责任。侵权行为归责原则主要有无过错原则、过错推定原则以及过错原则，无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。过错推定原则，是指若原告能证明其所受的损害由被告所致，而被告不能证明自已没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定的法律特征是：采取举证责任倒置的办法，免除了原告就被告的过错举证的责任。过错推定又分为一般过错推定和特殊过错推定：一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失，应负民事责任，但是，如果加害人能够证明其没有过错，就可以免除责任；特殊过错推定，是指在某些特殊侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须有法定的抗辩事由，以表明自已是无过错的，才能对损害后果晃负责任，在特殊过错推定中，免责事由一般包括三种：不可抗力，第三者行为，受害人过错等。

　　我国证券法第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定，表明了中介机构只有在故意的情况下，才承担赔偿责任，但该规定已经引起了司法界的较大争议，我国民法大师王利明认为[1]，这种规定并不完全合理。因为规定只有在中介机构具有故意才承担责任，将会使受害人在提起诉讼以后遇到举证上的困难。因为中介机构陈述不实的事实是可以证明的，从这些事实中可以证明其主观上确有过错，但要求受害人必须证明其故意弄虚作假则十分困难。因为中介机构可以以各种理由证明其所作的虚假陈述是由于过失和疏忽造成的，并不是故意的弄虚作假，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护投资者的利益。我认为，应当将“弄虚作假”，改为“不实陈述”。最高人民法院《经济审判指导与参考》1999年12月第1辑刊出了“关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复”的解释指出：“会计师事务所为虚假验资行为承担民事责任的构成要件有二：第一个要件是会计师事务所在主观上负有过错……”该段解释强调了注册会计师承担验资法律责任首先应构成主观上的过错，这也是会计界和法律界不断探讨所达成的共识。过错包括“故意”和“过失”，在该要件的解释中虽未明确指出“过失”是否承担法律责任，但从侵权行为法上来看，过失是过错的基本形式之一。即会计师即使是过失出具虚假审计报告，也要承担民事责任。

　　此外，大部分法律界人士建议，宜采用过错推定原则。就是说，专业中介机构只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此，受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。由于在证券发行市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法中大都规定了以过错推定作为虚假陈述责任人的归责原则。笔者赞同专业中介机构（包括会计师事务所）应适用一般过错推定，即只有被告能能够证明其没有过错，就可以免除责任。

　　会计师如何证明自己已恪尽职守和合理调查？也就是如何证明自己已尽了应有的职业关注。这涉及到证明的标准问题。笔者认为，这个标准就是独立审计准则，针对有些法官对独立审计准则的质疑，如遵循行业准则就可以避开法律责任，那么是否每个行业都可以制定这种准则（以逃避法律责任）？我们应向其表明我国独立审计准则是与国际审计准则接轨的高标准审计准则，业内并没有利用独立审计准则为自己过错开脱责任。相反，由于受到执业环境和会计师水平等的制约，这些审计准则不但没有保护落后，反而是超前了。法官在判断会计师是否已尽了应有的职业关注以及作出合理的专业判断时，还要结合国内实际的执业水平，作出合理的判断。

　　王利明认为，对中介机构而言，则应当区分是否有故意或重大过失，如果其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。如果是轻微的过失，不应当承担责任。

　　三、因果关系认定

　　侵权法上的的因果关系不仅是一个事实问题，更是一个价值判断问题，这就要求我们在分析侵权行为的因果关系时，不能只作纯粹的逻辑推论，而要本着维护社会公正之心，深刻体会法律规范中所涵蕴的正义理念，将在法律上应当受到惩罚的行为具有原因力的事实，使之能够在事物广泛而变动的外部联系中保持法律适用的有限性和确定性，以避免漫无边际的滥施惩戒和随心所欲的转移责任。

　　证券民事责任中的因果关系具有其独特的特点，在美国，为保护投资者，美国逐渐发展了对市场欺诈理论，以减轻原告的举证责任。该理论认为，在正常发展的证券市场下，任何重大不实陈述或遗漏，均可能影响股票价格，如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述、该不实陈述是重大的、市场价格受到了不实说明或遗漏的影响、原告在不实陈述作出后到真象揭露前的时间段内交易该股票，就可以推定投资人对于重大不实陈述或遗漏产生了信赖，并受到了欺诈。王利明认为，这一经验是值得借鉴的[2].

　　证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述，形成了合理的信赖并作出了投资，并因此遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在，这样，因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。

　　换言之，原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为，而只证明被告的行为具有某种不法性，这种不法行为是否与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。

　　当然，这种信赖必须是合理的，也就是一个一般的合理的人在这种情况下也能够产生此种信赖，而不是盲目的信赖。在确立《证券法》中的民事责任时有关损失的因果联系可以采用推定的办法，但应当允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等等，从而否定对该因果关系存在的推定。

　　由于证券民事诉讼被告往往较多，有的被告被控虚假陈述，有的被告被控内幕交易或操纵价格，各被告之间的责任要划分清楚，有的要承担主要责任，有的承担次要责任，有的可能则不承担责任，主要依据其行为是否与原告的损失有因果关系，包括直接因果关系和间接因果关系。如银广夏民事赔偿案，庄家应承担主要责任，上市公司及会计师事务所承担次要责任，承销商则不承担责任。

　　四、免责事由

　　虚假陈述的免责事由与虚假陈述的责任构成相联系，前者一般由后者决定。虚假陈述免责事由的成立是对虚假陈述责任构成的否定。主观要件上，注册会计师的抗辩事由是无过错，证明自己无过错；或证明被告有主观恶意。客观条件方面，抗辩事由有三：一为抗辩审计没有出现失败，这包括两层含义，即已审会计报表不存在错报或漏报和虽存在错报或漏报但不具有重要性；二为抗辩原告无损害事实；三为抗辩原告的损害与被告审计失败无因果关系。

　　1、基于主观方面的抗辩

　　基于被告主观方面的抗辩注册会计师侵权实行推定过错制，按照过错推定原则，若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。注册会计师主张抗辩应证明自己已尽应有的职业关注义务，应有职业关注是指“谨慎的实务家在计划和实施审计业务必须保持的关注”[3].注册会计师必须证明自己是一个谨慎的执业者，谨慎的执业者具有以下特点：[4]1、拥有该职业所需要的一般知识并能与职业保持同步发展；2、能做出相当于社会平均水平的判断；3、在人格方面代表但不超越社会一般水平。一般而言，判断注册会计师是否已尽职业关注的主要依据是审计准则及相关法规。

　　过错责任的一项基本内容是：在决定侵权行为人所应负的责任时，应考虑行为人的过错程度。如果注册会计师未能保持应有的职业关注而引起过失，由于过失有一般过失、重大过失、推定欺诈之分，故可以过错程度轻进行抗辩。一般过失是指审计人员要执业过程中缺乏合理的关注，即未能严格按照审计准则的要求从事工作；重大过失是指审计人员在执业过程中缺乏最起码的关注，即在审计工作中未能遵守审计准则的最低要求；推定欺诈是指点虽无故意欺骗或坑害他人的动机，但却存在极端或异常的过失，注册会计师可以以一般过失对抗重大过失，以重大过失抗辩推定欺诈，以减轻责任。

　　基于原告主观方面的抗辩

　　注册会计师如果能证明受害者在决策时已知审计报告是虚假的事实真相，则不承担民事责任。此外，受害者过错是注册会计师减责、免责的抗辩事由。受害者过错有两种形式：对损害发生的过错与对损害扩大的过错。如果损害完全是受害者自己导致的，则注册会计师免责：如果是混合过错（双方对损害的发生都有过错），则注册会计师根据过失相抵的原则，得以减轻责任。受害者对损害的扩大有过错，可以构成注册会计师对扩大部分的责任的免责条件。

　　第三人过错的抗辩

　　第三人的过错是指除原告和被告之外的第三人，对原告的损害的发生或扩大具有过错。如果原告的损失完全是第三人引起的，则注册会计师得以免责。但当注册会计师有过失时，因第三因素介入造成损害时，这时除非注册会计师能证明第三因素与注册会计师的过错不具一般可能性介入时才得以免责或减责，否则要承担损害的终极赔偿责任。注册会计师对受害者的损害往往与第三因素介入联系在一起，并往往与第三人构成对受害者的共同侵权，从而对受害者的损失承担连带责任。注册会计师要以共同侵权人无意思联络为由主张比例责任。

　　2、基于客观方面的抗辩

　　基于损害事实的抗辩

　　损害是指权益的不利益，是侵害合法利益的结果。如果受害得诉讼的损害是非法利益，则不受法律保护，如受害者放高利贷受到的损失，这是受害者自甘风险的结果，与注册会计师审计失败可能有事实上的因果关系，但法律不保护非法所得，故注册会计师可以此抗辩；此外，根据中国的侵权法规定，损失一般指直接损失。不包括间接损失，对间接损失的诉讼请求也可进行抗辩。

　　基于虚假审计报告的抗辩

　　虚假审计报告主要表现在审计意见的不恰当，由于带解释段的无保留意见与保留意见有一定的交叉，一些注册会计师以带解释段的无保留意见代替保留意见引起纷争，这时注册会计师可以审计意见基本恰当进行抗辩；此外，由于目前审计的重要性原则带有一定的主观性，注册会计师可以会计报表虽然存在错弊但不构成重大为由进行抗辩。

　　基于因果关系的抗辩

　　注册会计师对受害者的损害往往是间接损害，也就是说，注册会计师过错是导致受害者损失的间接原因，根据“近因”原则，远因得以免责或减责，尤其是第三因素介入是故意时，因果关系链有可能因此而断掉，注册会计师对最终的损害不承担责任。

　　基于约定免责条款的抗辩

　　注册会计师为了减轻责任，在审计约定书、审计报告中往往写进一些免责条款，这是否有法律效力？笔者认为，这种情况要区别对待，对于合理的免责条款，具有一定的抗辩力，但对于不合理的免责条款（尤其是格式条款），法律上一般不承认效力，但总之，免责条款也是抗辩的一个理由。

　　六、赔偿金额

　　赔偿金额计算方法[5]

　　由于证券交易中参与人的广泛性和集中撮合交易的瞬间性，无法象普通侵权案一样去一对一地界定侵权人的获利与受害者的损失之间的对应关系。事实上，欺诈者所获得的利益可能高于原告的损失，也可能低于原告的损失，在一些情况下甚至没有获利；而在一个特定的欺诈案件中，原告的损失很可能在事实上是欺诈者以外的第三人造成的。针对以上情况，美国司法审判中总结出两个损失界定规则：一是实际损失规则；二是交易获利规则。根据实际损失规则，被告应对原告的实际损失进行赔偿，这就意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性；根据交易获利规则，被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。结合我国的具体情况，我们应在原则上采取实际损失规则，即被告应对原告在证交易中因买卖差价而导致的实际损失承担赔偿责任。

　　从理论上讲，计算赔偿额的方法有以下几种：

　　实际价值计算法，即赔偿金额应为受害者进行股票交易时的价格与当时股票的实际价值之差额。

　　该法的难点是证券的实际价值难于确定。

　　实际差价计算法，即从拥有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除以下各款之一所列数额后的差额：①要求赔偿损失时的市场价额（如无市场价，损失额为当时的处分推定价额）；②如在要求赔偿损失时证券已被卖出，为该证券卖出时的价额，如果能证明原告所受的全部或部分损失并非由其会计作假引起，而是由于其他原因造成的，则对原告的全部或部分损失不承担赔偿责任。有学者设计出如下方案：①以真实信息公告前一日的股票收盘价减去虚假信息公告前一日的收盘价，以两者之间的价差为每股的损失，每个原告持有的股份数乘以每股的损失即为应得的赔偿额；②以虚假信息公告后至真实信息公告前一段时间的股票收盘价的加权平均价作为基准价，减去恢复上市交易后一周内的加权平均价，以两者之差作为每股的损失。该法的难点是如何确定合理时间。

　　实际诱因计算法，即虚假陈述者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。该法的难点是如何确定各种不同因素对证券价格的影响及影响程度。

　　非法所得计算法，即赔偿金额限定在会计造假者的全部非法所得，包括获得的利益或减少的损失。

　　这是一种简便的确定方法，但由于赔偿额的限制使得对被告起不到惩罚作用。

　　以上四种方法各有其合理性，也各有弊端或困难，但由于各种方法计算出来的赔偿额往往相差甚远，故需要一个司法解释，以最大程度保证受到同样损失的原告得到同额的赔偿。但在实践上，笔者认为，目前我国股市泡沫现象比较严重，股价严重偏离股票的内在价值。运用股价差判断投资者损失，显然是把原告投机行为的自负风险责任转嫁给被告，而且证券民事赔偿若采用全部赔偿原则，则赔偿数额往往惊人，令会计师事务所不堪重负，与其中介鉴证职能不符，不利于中介鉴证制度的稳定。因此，故笔者认为，在损害赔偿金额的确定上，应实行限额赔偿原则，赔偿额可以这样计算：

　　对已发行未上市的证券，原告可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；

　　在证券交易中遭受损失的，一是如果被告单纯是虚增资产，则以虚增资产额作为赔偿限额；二是如果被告虚增利润，则以虚增利润的10倍作为赔偿限额。

　　2、赔偿份额——比例责任

　　根据《证券法》第161条规定，会计师事务所及资产评估机构也是赔偿主体，就其负有责任的部分承担连带责任。假设某宗证券诉讼案中，法庭认为包括发行人、承销的证券公司、发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理、专业机构等被告要向原告赔偿1亿元，这1亿元赔偿额最终要落到各个被告的头上，如发行人赔偿0.6亿，承销商赔偿0.2亿，专业机构0.2亿，现在问题是专业机构除了承担自己的赔偿份额外，要不要对其他的0.8亿赔偿额承担赔偿责任。即在多个被告的情况下，各被告承担的是比例责任还是连带责任。由于第63条、第161条含义模糊，目前学界还有较大的争议。但笔者支持比例责任观点，除非被告共谋，否则各被告只对自己的过错承担责任，不株连九族，对其它被告行为承担连带责任。

　　3、赔偿顺序——补充责任

　　笔者以为，为了切实保护投资者的利益，应当明确规定对于因疏忽大意而造成上市公司信息披露不实或重大遗漏的会计师事务所，承担对于投资者的补充责任，这也是因为会计师虚假陈述与原告的损失间往往是一种间接因果关系，会计师要对自己的过错承担责任，但承担不是直接责任，而是一种间接责任，体现在法律上，就是一种补充责任。在连带责任与补充责任之间的选择。笔者倾向于补充责任，这样有利于分清主次责任，避免一些法院不追究主要责任人的责任，而直接追究次要责任人的责任。该种责任形式参考了担保法对一般保证的规定，即债务人在不能履行债务时，再由保证人承担保证责任的补充责任。《证券法》第202条明确规定对中介机构违法行为承担民事责任为连带赔偿责任，这值得商榷。我们认为在虚假陈述的情况下，主要还是应当由上市公司承担责任，而中介机构应当承担补充的责任。

　　结束语

　　为什么银广夏粉饰业绩的问题，是新闻记者最先予以发现，作为履行会计报表审计职责的注册会计师却不能及时识破，难道注册会计师的专业技能逊色于新闻记者？笔者认为有两个原因：一是由于没有好的执业环境和市场机制，导致独立审计不独立，二是会计师执业水平不高和风险意识不强。此外，由于审计不独立，其结果，在会计师界形成了一种怪圈———规范执业等死（被上市公司解聘），不规范执业找死（被监管部门禁入），这种被扭曲了的聘任制度，往往助长了“拿人钱财，替人消灾”的心态，出现了一些高水平的会计师不但不揭露客户的舞弊，还帮客户出谋划策，使其舞弊更具有隐蔽性甚至使其形式合法化。更多会计师对一些可疑事项，他们无力、据说也“犯不着”穷追到底，会计师转而采取存疑的态度。

　　在这种背景下，笔者认为，证券审计民事赔偿制度设计既要考虑会计师执业水平不高和风险意识薄弱导致作假层出不穷因素，也要考虑恶劣执业环境给执业质量带来的损害因素。因为执业环境导致的审计失败，会计师不应该承担责任；此外，要考虑我国注册会计师行业恢复才20年，不管是执业水平和风险意识提高都要一个很长的过程，以五大会计师的执业水平衡量中国会计师水准是不现实的。同样的工作量，五大收费水平是国内会计师的五倍甚至更高，高收费当然意昧着高质量，而低收费虽然不能意昧着低质量，但不能不考虑低收费对执业质量带来的影响。这一些决定了我们不能盲目套用西方尤其是美国注册会计师民事责任制度，要考虑中国股市非理性特点，设计适合我国国情的证券审计民事赔偿制度。