最近，在对某水利枢纽工程进行在建审计时发现，某国家投资建设单位所签部分合同存在重大瑕疵，合同管理松懈，致使建设资金流失。经审计取证发现，部分合同甲、乙方权限显失公平，（甲方）对其享有的权利不落实或承担不应有的义务。如该公司所签订导流隧洞工程施工监理借用人员协议书，监理方向甲方借调人员进行工作，该费用本应由监理单位承担，而该合同却约定由该国资单位承担。该合同总价款24万元，目前已支付24万元；此外，合同之间内容重复，造成重复投资的情况也存在。如该公司与某经济技术合作交流中心签订百色水利枢纽工程施工区和库区水资源保护与水土保持措施研究合同，价款130万元（已支付120万元）。该合同部分内容在以前年度其他研究报告中已经得到体现和论证，不知因何原因该公司又再次与经济合作中心（该机构研究能力令人怀疑）签订类似合同，国家投资被任意重复。

　　一、问题的讨论

　　以上的事实相当清楚，但是在特派办讨论定性和处理时却出现了两种不同观点，并由此引出了关于审计机关对于工程建设合同是否享有监管权和监管权范围的争论。一种观点认为审计机关作为国家的行政监督机关，依据《宪法》和《审计法》的规定应当依法享有监督权，只要事实清楚，确实存在放任国有资产流失的情况，就可以不承认该合同的效力，可以督促建设单位将多支付的款项追回或核减；而另一种观点则认为，审计作为对施工单位的一种行政监督，依照依法行政的原则，既然《审计法》和《合同法》等都未明确审计部门有权裁断合同的效力（目前国家明文规定的只有法院和工商部门享有此项权利），审计部门应当不享有对合同的监管权。此外，依据《合同法》的规定，合同双方享有自由签订合同的自由，只要不具备合同无效的五大条件：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定，就不应当认定该合同的无效。

　　笔者认为，以上两种观点都有其可取之处，但也存在不足。一方面，由于《审计法》并未明文规定审计机关对合同效力享有裁断权，审计机关在管辖权限、管辖的效力方面都存在不明确。而六部委联合发文的《建设项目审计处理暂行决定》中有关合同问题的第八条、第十三条，仅适用于部分单位，如设计单位借合同违规提高设计标准，或部分事项如施工单位违反合同等，并未确定审计机关对合同效力是否享有决断权。依照依法行政的原则，国家行政机关的行政行为，尤其是行政处罚行为必须要有具体法律条文的明确授权，因此，如果仅依据《审计法》对于审计机关宽泛授权，即认为审计机关可以直接认定合同有效与否，在法理上仍缺乏足够的支持。

　　但是另一方面，国有企业毕竟并不同于一般的私营企业，它的财产所有权归于国家，企业的管理层仅享有对其财产、权益的经营管理权，而不享有对其财产的绝对处分权。国有单位，或者是接受国家投资的建设单位，所签订的建设合同等，从本质上讲即是对这一资产的性质、使用方式或者涉及该资产处置的财务收支行为的一种明确，应当是从属于项目预算的执行。因此，审计机关根据《审计法》审计机关对国家建设项目预算的执行情况和决算，进行审计监督的规定，对相关合同享有监管权是有法理上的依据的。

　　由于国有企业的特性，意思自治和当事人双方合意并不能作为排除审计的免责事项。依据我国《合同法》，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，而合同一旦依法成立，就对当事人具有法律约束力.这一条款确定了意思自治和双方合意是民事合同关系的基本原则，但是这一条也并非全无限制。第一，企业并非国有财产的所有者，仅享有对资产的经营管理权决定了国有企业或者接受国家投资的企业，对于国有资产的经营管理本质上是一种代理与被代理的关系，作为代理人的国有企业，其合同订立时的意思自治，并不具备完全性，因此并不能以此条款排除审计机关的监管；第二，即便是《合同法》，在规定了当事人所享有的自治权外，仍然规定了当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。等强行条款，这些条款的存在也否定了意思自治的绝对性。

　　因此，审计机关享有对涉及国有资产的合同享有监管权，应当是有其法理依据的，但是当前对该权利依然存在法律条文上的模糊，对此笔者认为考虑到经济领域和投资领域的特点，在法律上明确该权利具有重要意义。

　　二、明确审计机关合同的监督权的重要性

　　1.鉴于我国尚处于改革转型阶段，国有企业的独立经营管理权固然不应受到过多的干预，但也不可否认完全排斥对国有企业的外部监管，在我国现阶段仍存在很大风险。在现实审计中，经常可以发现因企业的内控缺乏和个别领导人的违法乱纪行为致使投资损失的情况。若是片面地强调当事人双方的意思自治，不能以特定法律条文，明确国有企业所签订合同具有特殊性，将国有企业完全等同于私营企业，将国有企业管理人员等同于私有财产所有者，国家将丧失对国有资产的有效监管，势必给诸如国家投资的建设工程领域造成混乱，引发工程建设的高估冒算、偷工减料，甚至豆腐渣工程.

　　2.我国正处于社会主义市场经济的转型时期，国有企业或国资单位经过二十多年的市场洗礼，已逐步进入了市场。在这种环境下，合同在各类经济关系中的地位日渐重要，甚至可以说已经成为成本和效益控制的关键性要素，这为审计机关，乃至整个国资监管部门提出新的要求。依照我国的法律，当前所面临的情况大致是，审计、财政、国资部门较其他部门更多地涉及资产投资和监管，但涉及合同的效力认定权集中于法院和工商部门。例如：《建设项目审计处理暂行规定》（审投发第 105号）明确的审计机关对合同管理权，仅仅涉及建设单位和设计单位增加概算投资和施工单位违反合同规定，造成国家建设资金的损失浪费、施工质量达不到国家规定标准的行为的处理，而忽视了对于现实中经常存在的建设、施工单位等合同双方，借合同瑕疵对工程建设高估冒算、偷工减料行为。这种情况造成了两方面的尴尬：一方面，审计等部门能经常发现问题，但苦于无权处分（甚至最基本的财产冻结权利当前审计机关都不享有）；另一方面，工商和法院局限于事后监督，不能将问题很好地纠正于萌芽，避免更大损失。同时由于我国制度建设的缺陷，我国各部门间的协调性也未能达到最好效果，考虑到信息、市场经济时代经济行为较以往更具瞬时性和国家投资行为资金巨额性、影响广泛性，如果不加强适时监管，损失将难以有效控制。

　　3.各部门对合同管理的视角存在差异，致使审计机关对合同监管力度的把握、法律条款的适用和目标控制存在困难。目前除人大所订立的《公司法》直接调整合同关系外，工商行政管理部门作为主管机关，也制定了配套法规，如《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》 （「1995」国家工商行政管理局令第38号）。但由于审计机关未被明确享有合同监管权，过去也未就该问题进行行政立法，在适用诸如工商（38号）规定此类行政法规时就遇见了很大困难。这不仅体现于管辖权限的问题，如工商（38号）规定就明确工商行政部门为执行部门；也体现于监管的形式和监管的目标上，就目前我国的立法来看，工商部门等往往注重对于直接利用合同进行违法行为的监控（如上述工商规定的第五条），而国资部门关注的重点则在于国有资产的保全和增值，对于各类瑕疵合同，尤其是有瑕疵的建设、工程较小合同虚增成本、降低利润等行为都缺乏有效关注，而这些都是以提高投资效益为己任的审计部门最应关注的。就此而言缺乏明确的授权，审计机关将难以有效开展工作。

　　4.此外，由于涉及国有资产，依我国法律如果移送法院宣布合同无效，也存在不可行因素。依照我国的《合同法》，对于涉及国有资产的合同，如果涉及违法行为往往确定为无效合同。无效即意味着从合同订立开始，一切双方行为都归为无效，而作为投资审计面对的大部分是在建或已完工程，如果不适当加以自由裁量，直接宣布无效势必会带来巨大的损失浪费。

　　三、可行途径的探讨

　　从长期的角度看，伴随着经济改革的发展，以及民主法治进程的深入，国家审计的力度将不断加强。同时，审计所面对的问题，肯定也将不断更新和变化。因此，适时地考虑当前所出现的问题，加以解决不仅能解决当前问题，也能保持对未来问题的适当前瞻。

　　笔者认为，就合同监管权的问题，长期目标应加强对相关制度的建设，在法律条文上以适当形式明确审计机关对于合同的监管权和监管权限范围，如通过《审计法》的修订或相关行政法规的制定等。但是，考虑到制度建设的相对滞后性，也应当适当加强其他可行途径的建设。从目前现有的制度环境考量，可以采取做出审计建议书的形式，向其他有权部门做出请求，既可以避免因直接下审计决定而导致的审计风险，也可以避免因审计机关权限缺乏而放弃了监管。