一、股权多元化国有企业产权界定的必要性

　　目前在我国，“国有企业”是一个使用频率颇高的词语，然而，我国法律或法规尚未对“国有企业”这一概念进行过明确的规定。如何界定混合所有制企业中的国有产权归属并進行企业国有产权登记和实施国有产权基础管理工作是我国现阶段加强国有资产管理的需要，也是在目前的形势下贯彻落实党的十六大文件精神，建立现代产权制度的需要。

　　（一）股权多元化的国有产权界定是现阶段加强国有资产管理工作的当务之急。

　　党的十六大报告和十六届三中全会通过的《关于进一步完善社会主义市场经济若干问题的决定》（以下简称《决定》）第一次提出“要大力发展混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。”随着市场的发育和国有企业改革的深化，资产的流动和联合，使国有企业产权结构多元化成为一种趋势。一方面，国有企业利用其资产设施等与外商和港澳台企业发展合资、合作企业，对国有企业进行有效的改组和改造；另一方面，国有企业在市场竞争中不断优化组合，国家资产、集体资产和个人资产彼此联合、互相渗透，使多样化的“混合产权”的出现成为一种必然。这种国有企业产权的多元化能弥补国有资产的不足，发挥不同产权的优势互补作用，推动国有经济的增长。在这种情况下，如何建立和健全国有资产产权管理的监控机制，以及在股权多元化企业中，如何合理界定国有产权并纳入国有资产管理的口径成为现阶段加强国有资产管理工作的当务之急。

　　（二）股权多元化的国有产权界定是贯彻落实十六大精神，推动国有企业建立现代产权制度的迫切需要。

　　《决定》首次提出产权是所有制的核心和主要内容，提出：“要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。现代产权制度是现代企业制度的基础。”产权清晰是现代企业制度的首要特征，只有产权归属清晰，才能有效形成一个明晰的财产所有者的企业法人财产权，从而使企业真正成为享有民事权利、承担民事责任的法人实体，企业也才能以全部法人财产依法自主经营、自负盈亏，对出资人承担资产保值增值的责任。建立现代产权制度是完善基本经济制度的内在要求。在新的情况下，进一步明确界定各类产权，对各类产权进行依法保护，就显得更迫切。只有产权归属清晰且得到有效保护，才能营造公平有序的市场竞争环境，为产权的规范流动提供前提条件，也才能为构筑社会信用制度提供坚实基础。因此，股权多元化的国有产权界定是贯彻落实十六大精神，推动国有企业建立现代产权制度的迫切需要。

　　（三）股权多元化的国有产权界定是正确执行相关法律、政策的基础和前提。

　　我国《刑法》中有20余条是关于国有企业、国有公司法人财产权的刑法保护的条款。然而，上述条款在真正执行过程中遇到的难题是如何界定国有企业的基本范畴，即国有企业和国有公司的内涵和外廷？在我国目前的社会实践中，人们对国有企业的内涵和外延并未形成统一认识，认定一个企业是否为国有企业的标准也是不确定的，由于我国部分企业在工商行政管理部门注册登记的性质并不是以其实际出资为依据。有的人认为，应以该企业在工商行政管理部门注册登记时的性质作为企业的性质。也有人认为，应以该企业的实际出资来源确定企业的性质。是国家独资兴办的且注册为全民所有制的企业才算国有企业，还是国家控股或参股的企业也算是国有企业？国有企业改制为股份有限公司或有限责任公司后是否仍算作国有企业并执行以上条款？从我国现有的法律法规和行政规章来看，尚未对国有企业的内涵和外延做出一个权威的规定。因此，股权多元化条件下的国有产权界定是正确执行相关法律、政策的基础和前提。

　　二、国有企业产权的基本特征

　　国有企业作为一种企业形式，其在各国立法中的定义有很大差别，称谓也不尽相同，如：公营企业、国有企业、国营企业、国家主办企业、国有公司、国有化企业、公营事业等等。国有企业对于一国国民经济的发展具有十分重要的意义，它不仅具有产业的组织和导向功能，也是国家执行宏观调控政策的工具；不仅对国家财政起着基础和支撑作用，而且关系到国家的安全和稳定。

　　综观世界各国立法对国有企业的规定和我国国有企业的发展现状，国有企业产权应当具备以下基本特征：

　　1.国有企业的资本全部或部分地来源于国家，亦即国家是企业的“老板”。至于国家在企业股本中占有多少份额该企业才算国有企业，这方面要视国家需要占多少份额才能控制企业，也取决于一国的政策。比如在日本，受民商法调整的公私合营企业被称为“第三部门”，政府对其投资达到25%以上，但因法律和政策上将其完全与民营企业同等对待，不加特别的优待或限制，所以不被列为公共企业或国有企业。

　　2.国有企业在不同程度上受中央或地方政府的控制，其行为必须符合或不违背政府的意志和利益。这也是国家或国有投资主体之所以要投资经营企业的目的所在。与一般投资者一样，中央或地方政府以及其他国有主体投资于企业时，也应追求盈利或某种政策目标。如果国家或国有主体投资后，就不再或不能对其投资的企业施加决定性影响，该企业也就不应该再被视为国有企业了。

　　3.国有企业及其运行与国有资产管理制度相联系。既然国家和国有投资主体必须对其投资的企业施加所有者的影响，则国有企业包括国有主体投资的公司必然要与国有资产管理，运营的制度联系在一起。由我国以公有制为主导的国情和历史因素所决定，我国还有一个不同于西方国家的国情，就是国有企业大多数存在于竞争性领域，国有企业是我国国民经济的支柱，发展社会主义社会的生产力，实现国家的工业化和现代化，始终要依靠和发挥国有企业的重要作用。因此，国有企业应该包括国家或政府可以根据资本联系，对其施力口控制和控制性影响的各种企业。具体地说，除了国有独资和国有资产出资超过50%的企业外，对于国有资产出资不到50%者，有两种情况也应认定为国有企业：一种情况是几个股东对企业的出资份额大体相当，且都不超过50%，这时可以将国有资本在企业中超过25%者认定为国有企业；另一种情况是在股权相当分散，除国有投资主体外，其他股东均为公众或持股不超过5%的小股东者，国有资本在企业资本中超过10%者，即应将其认定为国有企业。

　　三、合理界定股权多元化国有产权归属

　　确定一个企业是否是国有企业，笔者认为可借鉴国外发达国家的立法经验并结合我国的具体国情确定现阶段国有企业在我国的具体含义与范围。

　　我国现阶段国有企业的定义应当是指企业的资本全部或部分属于国家所有，并为国家通过资本纽带实施直接或间接控制的企业。对此，本文从以下三个方面加以论证：

　　（一）借鉴国外的立法经验。

　　按照国际惯例，在某一企业的资本中，国有资产投资或国家所持股份额超过50%的，该企业就是国有企业。例如，德国财政统计上将公共机构（联邦、州、镇等各级政府）拥有多数资本或多数投票权的企业划为公共即国有企业；韩国1984年颁行的《国有企业管理法》第2条明文规定，国有企业包括政府投资和“政府投资达到或超过50%的企业”。在发达国家或地区，除了遵循把国家所持股份和表决权超过50%的企业划为国有企业的原则之外，也把国家参股未达50%，但国家实际上可以控制的企业归入国有企业。如德国把政府参股达25%以上，其他股东均为小股东的大企业视为国有；在新加坡国家控股公司控制国有企业中，国家资金参与的份额有的仅占10%左右；日本国有企业中的特殊公司，如日本电信电话株式会社、日本航空公司等即使政府投资未达半数，也都由国家予以控制。欧共体委员会《关于企业透明度条例》对此做了更加明确的表述，其第2条规定，凡“政府当局可以凭借它对企业的所有权、控股权或管理条例，对其施加直接或间接的支配性影响”企业，都是公共企业。

　　（二）用母子公司理论界定国有企业产权。

　　根据国外有关法律的规定，当公司之间存在一方对另一方的组织、业务以及生产经营活动直接或间接发号施令，而另一方又服从这种发号施令时，就可以认定它们之间存在着支配、附属关系。一旦这种关系是通过公司之间股份持有的方式形成时，就可以称之为母子公司关系。《国际会计准则》将母、子公司定义为“子公司指被另一企业所控制的企业。母公司指拥有一个或若干子公司的企业。”在德国，母公司指拥有另一公司一定比例以上的股份，或者通过协议方式能够对另一公司实行实际控制的公司，子公司的概念与母公司相反。从香港公司法第154条的规定看，母子公司关系的定义包括以下三方面的内容：第一，甲公司是乙公司的股东并控制乙公司董事会的组成。第二，甲公司拥有乙公司平衡股份资本的50%以上。即：甲公司拥有的股份使它可以不必征求其他股东的意见就可以委任或罢免乙公司全部或大部分董事。第三，乙公司是甲公司的子公司，丙公司是乙公司的子公司，则丙公司也是甲公司的子公司。

　　我国《公司法》虽然涉及了“公司可以设立子公司”的内容，但对母子公司关系以及何为子公司无明文规定。根据我国财政部于1995年印发的《合并会计报表暂行规定》，母公司在编制合并会计报表时，应当将下列情况下其所控制的境内外所有子公司纳入合并会计报表的合并范围。（1）母公司拥有其过半数以上权益性资本的被投资企业，包括：直接拥有其过半数以上权益性资本的被投资企业；间接拥有其过半数以上权益性资本的被投资企业；直接和间接方式拥有其过半数以上权益资本的被投资企业。间接拥有过半数以上权益性资本是指通过子公司而对子公司的子公司拥有其过半数以上权益性资本。直接和间接方式拥有其过半数以上权益性资本指母公司虽然只拥有其半数以下的权益性资本，但通过与子公司合计拥有其过半数以上的权益性资本。（2）其他被母公司所控制的被投资企业。母公司对于被投资企业虽然不持有其过半数以上的权益性资本，但母公司与被投资企业之间有下列情况之一的，应当将被投资企业作为母公司的子公司，纳入合并会计报表的合并范围：通过与被投资公司的其他投资者之间的协议，持有被投资公司半数以上表决权；根据章程或协议，有权控制企业的财务和经营政策；有权任免董事会等类似权力机构的多数成员；在董事会或类似权力机构会议上有半数以上投票权。《企业会计制度》第158条也就此做出了相应的规定：企业对其他单位投资如占该单位资本总额50%以上，或虽然占该单位注册资本总额不足50%，但具有实质控制权的，应当编制合并会计报表。《企业会计准则》对控制的描述是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

　　从母子公司关系考虑，如果母公司是国有企业，则其子公司也应当是国有企业。当国有投资主体通过股份持有的方式对其参与投资企业的组织、业务以及生产经营活动直接或间接发号施令，而被投资企业又服从这种发号施令时，就可以认定它们之间存在着支配、附属关系。这种关系既构成母子公司关系，也构成国有企业的逻辑链条。

　　（三）我国目前政策法规中的相关规定。

　　目前，对于国有资产控股或控制的企业是否以及如何将其界定为国有企业，我国法律尚未做明确界定，但在有关政策法规中己体现出与国际惯例接轨的现象。如在原国家国有资产管理局于1994年发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中，要求国有企业进行股份制改组时，要保证国家股或国有独资（公司）企业在原国有企业中的控股地位。国有股权控股分为国有股权持股比例超过50%的所谓“绝对控股”，以及在股权分散的情况下，国有股权持股比例高于30%、低于50%，国家对企业具有控制性影响的所谓“相对控股”。在《中华人民共和国审计法》（简称《审计法》）中，也把“对国有资产占控股地位或者主导地位的企业的审计监督”，与国有企业及其他国有主体的审计并列规定。我国每年所做的各种经济成分分析和统计，也是将国有资产占控股地位或者主导地位的企业作为国有企业和国有资产加以统计和分析的。我国于1998年向大中型国有企业派驻稽查特派员，也同时包括了这些企业。不过，以上的两个法规及做法尚未把国有股权控股的企业明确称为“国有企业”，在概念上仍是沿用把国有企业或全民所有制企业同公司制企业区别开来的做法。

　　综上所述，我国现阶段国有企业的定义应当是指企业的资本全部或部分属于国家所有，并为国家通过资本纽带实施直接或间接控制的企业。明确了这个概念，就可以明确国有资产管理的口径和范围，同时，也就明确了国有资产基础管理工作的目标和对象。