早在1940年，证券交易委员开始就鼓励（但不是规定）使用由独立董事组成上市公司的审计委员会。在以后的几十年中，美国三大交易所各自制定了上市公司审计委员会中独立董事的规定。

　　在证券交易委员1978年提交国会的一份报告中指出：“如果审计委员会的成员与管理层有相关利益，它也许不能有效运行。在某些情况下，这比没有审计委员会还要糟。”

　　真正促使证券交易委员会将独立董事制度化的是美国企业董事联合会（National Association of Corporate Directors），20世纪90年代初，该联合会成立了一个“蓝带委员会”（Blue Ribbon Commission），对美国董事会状况进行了广泛调查，公布了一份关于董事专业行为的报告，强调了外部董事的作用。

　　由于美国证券交易委员会主席亚瑟·利维特表示强烈关注独立董事对公司财务报告的监督作用，1998年纽约股票交易所（NYSE）和全国证券经纪人协会（NASD）成立了一个蓝带委员会，对独立董事进行调查，并在给证券交易委员会的报告中指出：“常识指出，如果一个董事与管理层没有任何经济上的、家庭上的，或其他重要人际关系，他就更有可能客观地评价管理会计的适用性，内部控制以及报告实行。”该委员会认为，NYSE和NASD对“独立董事”的标准有太多的主观判断，需要进一步加以规范，提出关于改进上市公司审计委员会有效性的建议。

　　1999年9月，美国证券交易所（AMEX）提出独立董事的新标准，12月，NYSE和NASD也分别提出新标准。1999年12月22日证券交易委员会发布“关于审计委员会的说明”的公告，对这些新标准给予批准。

　　三大交易所的新标准没有实质区别。下面我们将以2000年1月20日发布的“美国证券交易所（AMEX）独立董事及审计委员会变更要求公告”为代表进行分析。

　　可以说，经过了长达60年的观察和探索，到1999年年底，美国独立董事制度才基本成型。可见美国证券交易委员会对公司治理机构的设计是非常慎重的。

　　在中国尽快建立独立董事制度是非常必要的。但是，“独立董事”问题，是企业的治理结构设计问题。正如威廉森所反复强调的，治理结构与产权一类的制度环境和个人行为模式紧密相连。如果不搞清楚这些问题，治理结构的设计就不会是低交易成本的。

　　下面我们将从独立董事的界定、作用和由什么人担任独立董事这三个方面比较中美两国关于独立董事制度的设计，最后，结合监事会制度的失败设计谈谈企业制度设计问题。

　　一、独立董事与公司和股东关系的界定

　　在美国，“独立董事”就是“外部董事”，但是这些名称有一个发展演变的过程。

　　在美国现代公司制度建立之初，就有大股东及其代表以非雇员董事身份进入董事会，这些人被称为“外部董事”。外部董事从一开始就是代表大股东利益的，他们与管理层的区别是职务上的，被称为“任职限定”。

　　以后在钱德勒所讲“经理资本主义”时期，许多企业没有大股东，董事会被管理层控制，虽然也有非雇员董事进入董事会，但他们与管理层有许多利益关系。经济学家把这些人称为“灰色董事”，意思就是不是真正的外部董事。

　　于是，外部董事的概念经常发生混淆，有时它只有“任职限定”，也就是“灰色董事”，大多数使用它时是指既有“任职限定”，又有“利益限定”的概念。40年代，这个与灰色董事相区别，有双重限定的概念被有些人称为“独立董事”，但这个概念没有在经济学界广泛采用。

　　证券交易委员会使用“独立董事”概念，就是与灰色董事相区别，是指有双重限定的外部董事。

　　但是，无论“外部董事”、“灰色董事”和“独立董事”，都只界定了与公司管理层的关系，而没有界定与股东或大股东的关系。这是美国独立董事和中国独立董事一个最主要的区别。

　　2000年1月20日，美国证券交易委员会“关于美国证券交易所独立董事及审计委员会变更要求公告”中指出：新规定详细说明了如何判断一个董事是否真正“独立”以适应作为审计委员会成员的目的。如有以下情况，这个董事就不能被认为是“独立”的：

　　*目前或在过去的3年中被该公司或其联盟公司雇佣的；

　　*在过去的一个财政年度里，接受该公司或其联盟公司给予的任何报酬超过6万美元的（不包括董事服务费、退休金计划所得，或不可随意决定的报酬）；

　　*他／她的直系亲属现在是，或者在过去的3年中，被该公司或其联盟公司聘用为主要行政管理人员之一的；

　　*在过去3年的任何一年中，曾作为任何赢利性企业的合伙人控股股东或主要行政管理人员之一，其所任职或持股的企业与该公司有往来收付款关系（除了单纯对该公司证券投资的收付款关系），且此收付款项超过其企业总销售额的5%，或超过20万美元（二者取其大）；

　　*受雇在另一家实体担任主要管理人员之一，而该公司中有主要管理人员在该实体的报酬委员会任职。

　　这个规定特意把“单纯对上市公司证券投资”者排除在外，也就是把股东排除在外。

　　中国证监会指导意见对独立董事的定义是：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”

　　“下列人员不得担任独立董事：

　　1.在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；

　　2.直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属；

　　3.在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属；

　　4.最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

　　5.为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员或在相关机构中任职的人员。”

　　这个规定对独立董事与上市公司和大股东两方面的关系进行了界定。

　　美国证券交易委员会没有限定独立董事与大股东的关系，因为这种限定从根本上说是与各国《公司法》相抵触的。

　　《公司法》是关于企业产权制度的根本大法，它又与宪法对私有财产的保护紧密相连。

　　《公司法》认定，股东是企业的所有者，他们有自由选举代理人组成董事会的权力。

　　股东的选举权大小取决于有选举权股份的多少，大股东拥有较多的选举权票，他们选举自己的代理人进入董事会是理所当然的，是受公司法保护的。小股东要想选举自己的代理人，就要联合起来成为大股东。但一般情况下，这种联合存在巨大的交易成本，小股东放弃投票选择代理人，更有效益，更符合小股东权益。

　　制度经济学家对小股东行为的研究证明，他们进入股市投资前就清楚地知道他们的位置而成为“理性预期”。他们一般不把自己看成是“所有者”，而更像“债权人”。他们并谋求控股公司，而是要求及时准确的信息披露，以便他们做出卖出或买进的决策。

　　在管理者、大股东和小股东之间存在的信息不对称是必然的，小股东承担了更多的风险是股市这种投资形式本身具有的。在大多数情况下，“单纯对上市公司进行证券投资”的大股东与小股东的利益是一致的，这一假设是证券交易委员会界定独立董事的一个前提。

　　另一方面，如果独立董事既不代表管理者，也不代表大股东，只代表他根本不认识的“广大中小投资者”，那么他监督公司行为的动力何在呢？

　　关注中小股东权益，限制大股东行为，主要应通过市场制度设计而不是企业制度设计来实现。

　　许多法规，特别是关于信息披露的法规，一定程度上减少了大股东与小股东之间的信息不对称。

　　1934年证券交易法规定，上市公司董事，管理者和大股东与公司关系发生变化，10天内要提出报告。他们不能制造“短期摆动收益”，也就是在获得股票6 个月之内出售股票，或获得股票6个月后出售，并在出售的6个月之内重新买回。他们利用内部信息前，这些信息必须通过一个众所周知的新闻媒体散布给公众，而且新闻界必须将信息分发给公众。

　　共同基金这种金融创新对保护中小投资者利益也起了非常大的作用。

　　共同基金集腋成裘，使小股东通过共同基金管理者成为大股东，从而有能力选择自己在公司中的代理人。另一方面，共同基金，特别是指数基金提供稳定而多样的投资组合，使小股东可以比较容易规避风险。

　　法规、创新虽然是制度设计的重要手段，但最重要的市场制度设计就是竞争。正像斯密指出的，竞争这只“看不见的手”在达到公正目标时更有效率；也像保罗。罗默指出的，竞争的市场制度是创新之母，是真正的第一生产力。

　　美国通过法规保证充分竞争和公平竞争，降低信息成本、操作成本等交易成本，也就是通过完善市场制度而不是插手企业制度来“关注”中小股东权益的。

　　至于那些可以使用避险工具而不愿使用的人，他们是地道的投机者，他们对自己行为可能产生的风险有非常清楚的“理性预期”。任何制度，包括法律、企业和市场都没有义务保护投机者。

　　二、独立董事作用的区别

　　美国独立董事的作用主要在两个方面：

　　第一，对投资公司（包括各种基金）。1940年法案规定，一个基金的董事会至少有40%的独立董事。2001年证券交易委员会公告“投资公司独立董事的角色”中规定，一个基金的董事会至少有50%的独立董事，并且规定独立董事不是基金的雇员、发行商或投资顾问。

　　第二，对上市公司。只要求董事会中的审计委员会由独立董事组成。

　　2000年1月20日公告中指出：“新规定要求审计委员会最少要由3个成员组成，并且只能由独立董事组成。”

　　50%以上的构成使独立董事对基金拥有了决策权；同样，全部由独立董事组成的上市公司董事会审计委员会对公司的财务监督和信息披露也拥有决策权。

　　拥有决策权是美国独立董事制度的另一个基本特点。

　　中国证监会指导意见关于独立董事的作用是这样规定的：

　　“上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事，其中应当至少包括一名会计专业人士。……

　　上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：

　　1.向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；

　　2.向董事会提请召开临时股东大会；

　　3.提议召开董事会；

　　4.独立聘请外部审计机构或咨询机构；

　　5.对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问出具独立财务顾问报告的独立财务顾问由独立董事聘请；

　　6.可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权；独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事一致同意。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有1/2以上的比例。

　　独立董事应当对公司重大事项发表独立意见。独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：

　　1.重大关联交易；

　　2.聘任或解聘高级管理人员；

　　3.公司董事、高级管理人员的薪酬；

　　4.独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；

　　5.公司章程规定的其他事项。

　　独立董事就上述事项应当发表以下几类意见之一：保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。”

　　从以上引述的中国证监会对独立董事作用的规定可以看出，虽然规定的方面很多，但能构成决策权的只有聘请外部审计、咨询、财务机构，以及“如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有二分之一以上的比例”这样一些不确定的权力。这样的独立董事能起多大作用呢？

　　美国公司董事会中的外部董事所占比例一般在一半以上，在很多方面都有决策权，但是为什么证券交易委员会的规定范围要小的多呢？因为投资公司和基金的主要业务是证券交易，而上市公司审计委员会与证券交易关系最密切，证券交易委员会知道它应该管什么和管什么最有效。

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