现代公司制有两个基本制度架构，一个是有限责任制，一个是董事会。

　　有限责任制使投资者只负有限责任，从而吸引了大批潜在投资者，为大规模筹资奠定制度基础；大批所有者的加入又使企业很难实施直接管理，必须使所有权和控制权分离。所有权和控制权分离意味着拥有控制权的必要条件不是资本的所有权（否则就没有必要分离）而是对另一种资源的所有，这就是能力，或称人力资本。因此，管理者及其对企业控制权的基础是人力资本及其所有权。现代公司实现权利交换：要拥有大量投资者实现大规模筹资，就必须把控制权交给拥有人力资本的代理人。

　　这是现代经济和古典经济，现代企业与古典企业的根本不同。

　　在古典经济中，资本是最稀缺资源，经济也不具备规模化的市场条件、技术条件和管理水平，企业都是业主自营式。资本所有者掌握市场信息并直接控制生产。工人缺少系统的知识，其人力资本的水平很低。资本和人力资本的拥有高度集中与合一，由此产生的古典企业的权利关系是资本雇佣劳动。

　　由于资本和人力资本所有权的高度合一，古典经济的一个基本特征是资本的拥有掩盖了人力资本的拥有，资本的作用掩盖了人力资本的作用，企业经营者资本家的一面被凸显出来，而其企业家的一面却被掩盖。熊彼特对此曾有过经典论述。

　　在现代经济中，由于资本的长期积累、资本收益递减和资本市场的成熟，资本的稀缺度逐渐降低，获得资本的交易成本也大大降低，同时由于规模经济的成熟，资本和人力资本的作用分离，资本所有者不再参与企业经营，人力资本的作用被凸显出来。掌握了经营信息和经营秘密的人力资本所有者拥有较多的主动权，资本所有者使资本升值的惟一出路是寻找合适的人力资本所有者，把自己的资本拿出来交给他们，请他们代理。在这对关系中，人力资本是决定性的，资本只有通过人力资本才能发挥作用。这就是所谓的委托—代理关系。

　　委托—代理关系不是雇佣关系，类似商业合同中的代理制，是一种特殊的合伙关系。

　　资本和人力资本这两种所有权处于代理—合伙关系，这就是现代公司制的本质。只有理解这一点，才算是真正理解现代经济和现代企业。现代公司制度的发展就是这两权不断重组寻找均衡的结果。

　　董事会就是体现这种均衡的机构。

　　资本的目标是以资本成本为基础的资本收益；人力资本的目标是事业发展和个人收益。有了事业发展才能有资本收益和个人收益；有了资本收益才能有事业发展和个人收益。资本和人力资本在大多数情况下利益一致，这是他们能够合作的基础。

　　但是，目标差异和信息不对称使人力资本有动机、有能力采取“机会主义”行为，这就需要对人力资本实施监督和激励。

　　对人力资本的监督同样需要人力资本来实施，这样才能弥补资本和人力资本在经验和信息方面的不对称。

　　根据美国国会普裘委员会1912年的报告，摩根和他的亲信在100多个大公司中占有300多个董事席位，对一些新公司，摩根还规定其所有有表决权股票在他的信托公司存放几年，以确保投资受到保护。这300多个席位中只有20几个席位是摩根及其投资合伙人，大部分席位是各摩根所投资公司的管理者。通过此公司管理者到彼公司董事会任职这种办法，摩根实现了主要通过人力资本对人力资本的监督。

　　这种监督是最有效率的，因为监督者和被监督者在经验和信息上的不对称较小，所以监督的交易成本小；

　　这种监督又是该公司股东和管理者双方最能接受的方式。股东没有精力和能力实施直接监督，使用人力资本对人力资本实施监督，股东付出的交易成本最小；相同的知识结构、经验和信息使得人力资本与人力资本之间有更多的共同语言，沟通更容易，管理者付出的交易成本也最小。

　　实施监督的人力资本毕竟不是资本本身，他们之间的差异使人力资本对资本有相当的独立性。外部董事或独立董事就是这样产生的。

　　可以说，在本世纪初，现代公司制就为自己找到了交易成本最低的治理机制。公司这种制度安排的交易成本越低，效率性越高，它就越会把市场这种制度安排加以内化，造成市场缺乏竞争、合谋和垄断，降低了市场制度的效率性；另外，整个国家的经济危机要靠摩根来运筹解救，垄断威胁了民主制这个国家政治制度的根本，现代公司的发展面临着调整。

　　这个调整是在产权制度层次上进行的，这就是反垄断、遗产税、限制持股比例、信息披露、公平竞争等一系列措施的实施。

　　产权制度层次上的剧烈变化必然带来治理机制层次的变化。

　　大股东的消失使得管理者有“机会”改变董事会结构。“外部董事”仍然存在，但他们变成了“灰色董事”，整个董事会形成了所谓“内部人控制”。人力资本“一统天下”的结果，“机会主义”大大扩张。

　　20世纪30年代到80年代，是钱德勒所说的“经理资本主义”时期，也是后来的制度经济学家所说的“内部人控制”时期。从伯勒、米斯到勒纳，到加尔布雷斯，到钱德勒，基本上对“内部人控制”持赞许态度，因为70年代以前，“内部人控制”的优点得到充分展现，其缺点却没有充分暴露。

　　需要指出的是，钱德勒对中国经济学家影响比较大，“建立现代企业制度”的设想基本依据了钱德勒的框架，那个时候没有重视“外部董事”问题便与此有关。

　　20世纪80年代，美国公司受到日本公司和欧洲公司的挑战并且一败涂地，“内部人控制”受到普遍怀疑，或者如钱德勒所说，从来没有被美国人接受。

　　“内部人控制”并没有脱离市场监督，股市和兼并的作用也是强有力的。但相对于企业内部，市场的信息是滞后的。市场监督是一种“后控制”，往往是损失已经造成后才实施控制，不如企业内部的控制及时。而企业内控制是一种“前控制”。

　　对“内部人控制”的动机，制度经济学家进行了分析，应该说既有钱德勒所说着眼于企业长远发展的一面，又有威廉森所说“机会主义”的一面。

　　这些对“内部人控制”的怀疑和研究并不能带动企业制度的改革，真正带来变革的是美国资本市场和企业产权制度层面的巨大变化。

　　从70年代开始，养老基金开始凝聚起力量，共同基金作为一种金融创新引起人们注意，还有一些其他的创新基金，再加上传统的保险基金、银行等，资本市场出现了新的大股东，这就是机构投资者。

　　70年代，机构投资者持有的有价证券占全部有价证券的24%，超过了伯勒和米斯所说的“少数控制”的上限，80年代达到40%，90年代中达55%，现在已接近60%.机构持股者拥有庞大的资产，同时它的代表本身也是代理人。他们的投资行为与私人大股东和小股东都有差异。庞大的资产使他们很难像小股东那样炒做，对资产的稳定性更关注，比小股东更加关注公司的稳定和管理。他们也没有私人大股东的控制野心，他们更注重分散投资，对公司的关注比私人大股东低。这正是资本市场和公司产权制度层次最需要的一种行为模式。

　　在机构大股东的压力下，现代公司制第一个时期那种治理机制重新出现，“灰色董事”又变成了“外部董事”或“独立董事”，不同的是，由于机构大股东的关注力比私人大股东小，“独立董事”的独立性更强了。

　　显然，独立董事的独立性是股东与管理者双方协调的一种自然结果，而不是外加的。正因为这样，2000年1月20日公告留了一个口子：“在一些例外及有限的情况下，新规定允许一名非独立董事进入审委会，如果董事会认为这样能保证公司及股东的最大利益，并且董事会会在公司下一个年度报告中说明这种决定的原因。但是，在这种例外下，现在的雇员或官员，或他们的直系亲属，也是不能进入审委会的。”

　　独立董事的独立性主要来源于其人力资本构成，他必须熟悉企业管理的各方面。

　　正因为如此，美国企业中的外部董事或独立董事很少由宏观经济学家担任，主要是由公认的有成绩的企业家、经理人，也有少量的管理专家。

　　有些公司董事会聘有个别的社会名流，这些人并不被认为是独立董事，因为他们没有专业知识，他们主要作用是公关而不是监督。

　　2000年1月20日公告中指出：“独立董事要能够理解基础的财务报表，包括一个公司的资产负债表、损益表，和现金流量表。至少有一名董事必须有在财务或会计领域工作的经验，必须的会计专业证书，或相应经历及背景，包括现在或过去曾是主管财务的执行官、财务主管或其他高级管理人员。”

　　聘请什么样的人担任独立董事，是企业外部性或独立性的根本。

　　四、从我国监事会制度设计看企业治理机制的设计

　　中国《公司法》引进了监事会制度，但这个引进是失败的。

　　监事会是欧洲社会市场经济的产物。欧洲监事会的权力很大，按照1965年颁布的《联邦德国股份公司法》，监事会的主要作用是任命董事会成员，监督董事会的管理权。1976年颁布的《联邦德国参与决定法》规定，监事会由股东代表和职工代表各占一半。1972年颁布的《联邦德国企业委员会法》规定了职工选举的企业委员会对涉及职工利益的管理工作有参与和决定权，例如没有听取企业委员会意见的解雇无效。

　　监事会的本质，是通过法律把职工和股东放在合伙人的地位上。监事会通过握有企业的人事决策权，使自己相当于又不同于美国的董事会。但监事会和董事会并存的二元制机构并不是最有效率的制度安排。它通过失去部分效率性掌握了公正性方面的决策权。

　　我国的监事会只有提意见的资格，不拥有任何决策权，既没有效率性也实现不了公正性，实践证明成了企业的一个累赘。

　　我国经济改革学习、借鉴国外的经验是一条捷径，但是引进监事会制度的失败说明：这种学习和借鉴应建立在全面、深入研究的基础上，这是需要我们在设计独立董事制度时借鉴的。

　　下面是设计独立董事制度的一些基本思考点：

　　1.合理的界定是制度设计的前提，决策权是制度设计的根本。

　　我国独立董事的关系界定存在不合理和无法操作的问题，身份界定不够明确，又没有明确的决策权，上市公司治理机制的设计在操作上不可能是低交易成本的。应参考美国独立董事制度进行调整。

　　2.区分企业制度设计和市场制度设计，区分治理机制设计和产权制度设计。

　　能通过市场制度设计解决的问题不要放到企业制度设计里，能在产权制度层次解决的问题，不要放到治理机制层次解决。

　　（1）股市的一个重要制度是信息披露机制，它是一个包括企业、监管机构、法制、媒体等多方联动体制，迅速组织、激励、发展这个体制是当务之急。

　　（2）共同基金是非常好的降低小投资者投资风险的工具，特别是指数基金，对把小投资者从投机引导到长期投资非常有用。应该尽快激励、发展基金工具，并使他们之间有充分的竞争，这才是真正关注中小投资者的举措。

　　（3）可以在一定的时限内，通过法规限制大股东持股比例，管制垄断行为，推行多头交叉持股，在大股东中产生牵制行为，从而控制大股东操纵。

　　3.在设计一个制度时，是把鼓励竞争作为基本点还是把控制作为基本点。

　　在我们看来，中国股市的基本问题是发展太慢，缺乏竞争。一方面，供给太少，上市公司和上市公司可上市的股份太少，好公司太少，有活力的民营公司太少，卖方缺乏竞争。另一方面，可供选择的投资工具太少，小股东承担了过高的风险，抑制了需求，买方也缺乏竞争。

　　双方缺乏竞争又产生了双向抑制：卖方少就无法充分设计卖方组合，也就是基金；买方少而弱提高了卖方的议价能力，各种黑幕都是买方和卖方议价能力较大的不均衡引起的。所以解决黑幕的根本途径是尽快开放市场、发展市场，靠发展解决问题而不是主要靠控制解决问题。

　　特别要注意的是，证监会的职能和中国长期的计划经济思维方式更有可能激励证监会靠控制而不是发展竞争来解决问题。

　　控制的另一个表现形式是政治控制。政治考虑使卖方质量低劣，提高了投资者的实际风险；政治考虑又提高了投资者的收益预期，降低了风险预期。这使中国股市潜藏了世界少有的巨大风险而又表现不出风险，投资者风险意识过低，过于娇嫩的根本原因。

　　高风险是股票市场的基本特征。制度设计的目标不是降低或消除风险，而是使风险公正、公开，这是美国股市制度设计的基本方向，也应该成为中国股市制度设计的基本方向。

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